自首是我國刑法確立的一項重要刑罰制度，是我國懲辦與寬大刑事政策在量刑方面的具體體現。為正確地認定自首，依法適用刑罰，最高人民法院在1984年4月16日與最高人民檢察院、公安部聯合頒布的《關于當前處理自首和有關問題具體應用法律的解答》的基礎上，又于1998年4月17日公布了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對司法實踐中迫切需要解決的許多問題給予了明確規定。然而，在具體適用該解釋時，就某些問題仍然會時常發生爭議。筆者作為一名司法實務工作者,針對審判實踐中遇到的大量的新型的自首司法認定問題,做一些分析和討論，以對司法實踐有所助益。本文論述了自首制度在司法實踐中具體適用中存在的一些疑難問題和不同觀點，并提出了自己的見解。

 

一、現行自首的含義以及自首制度體現的價值等

 

自首制度，亦稱自首從寬制度，是當今世界各國刑事立法中普遍采用的量刑制度之一。因其具有鼓勵罪犯自動投案、改過自新和分化瓦解共同犯罪人以及減少國家刑事司法成本等多方面之功效，歷來受到各國刑事立法與司法所重視。

 

自首制度在立法本質上是一種體現刑法謙抑、刑法寬容思想的獎勵制度。 所謂刑法謙抑，是指立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰來獲取最大的社會效益。所謂刑法寬容，是指國家政治制度中應具有的一種公正的容忍品格。 

 

當今我國立法者對自首制度加以繼承和拓展，其他國家也在刑法中明文規定，是什么原因使其具有如此強大的生命力?筆者認為，其生命力直接源于其所蘊含的價值。價值是客體的存在、作用以及它們的變化對于一定主體的需要及其發展的某種適合、接近或一致。  價值是法律的核心、靈魂，決定著法律在一個社會中的命運。法律正是因為其價值取向的合理性，才可能或必然擁有跨越時空的意義。價值的核心問題之一是價值評價。評價表明在主體和客體之間一定的價值關系中，客體是否能夠或已經使主體的需要和愿望得到滿足，客體是否適合主體的需要并使主體意識到這種適合。 那么，自首制度是否適合主體的需要呢?答案是肯定的，自首制度體現了公正價值，效益價值，對刑罰目的的實現具有重要意義。

 

公正，也稱公平、正義，是哲學、倫理學、經濟學、法理學的古老范疇。"正義是社會制度的首要價值，正象真理是思想體系的首要價值一樣。" 刑罰制度是作為公正而出現的，自首制度也是如此。自首制度的公正價值體現在它受到報應的制約，不是與報應毫無關系。刑法第67條規定："對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。"可見，對于自首者并非無視犯罪的社會危害性一律免除處罰，而是根據案件的具體情況，有的從輕，有的減輕，體現了刑罰發動的報應根據。這是因為，盡管自首是有利于社會的行為，但畢竟無法彌補給社會造成的危害，故"只 足以在一定程度上否定其基于犯罪之惡而應受的惡報，而不足否定其基于犯罪之害而應受的惡報，從而不足以從整體上否定犯罪人基于犯罪的害惡性而應受惡報的質的規定性。" 自首制度，如果不問案件具體情況就認定有罪可以不罰，那么就喪失了其存在的正當性。另一方面，刑罰領域中的"報應"一詞盡管主要是"惡有惡報"的意蘊，但因報應本是"惡有惡報，善有善報"的簡稱，故并不意味著善有善報的觀念不對刑罰產生影響。犯罪人犯罪后投案自首，是社會所歡迎的善行，因"刑罰不可能以不具有懲罰性這一質的規定的方式來顯示對犯罪人的善行的善報即獎賞，只能以緩和懲罰的嚴厲性的量的規定的方式來表達這種獎賞"。 對自首犯與非自首犯不一視同仁與不同事物區別對待的公正觀念相吻合。自首制度的公正價值還體現在它符合罪刑相適應原則。

 

效益是減去投入后的有效產出，表現為以較少的投入獲得較大的產出。 現代社會追求效益已成為一種普遍而又重要的觀念。它幾乎要求我們做任何事情都要關注效益，甚至是取得最佳效益，利用刑罰打擊犯罪也不例外。因為刑罰作為對犯罪的懲治手段，并非無本萬利，而是需要一定的物質支撐。所以要取得刑罰遏制犯罪的最佳效果必須縮小 司法成本，這在犯罪率居高不下，大案要案持續攀升的現狀下，顯得更為重要。犯罪分子自首于司法機關，如實供述自己的主要犯罪事實，則能使案件及時大白于天下，減少 司法訟累，為司法機關順利地進行偵查、起訴、審判提供了方便。總之，自首制度能使司法機關以較少的人力投入、物資消耗獲得多破案、破大案的豐厚利潤。"刑罰跟隨犯罪來得愈快，它們之間的間隔愈小，刑罰就愈公正，愈有益處" ，愈收到一般預防之效。自首從寬處罰對每個犯罪分子的誘惑力都是極大的，利已的動機產生了利他的客觀效果。這正是其效益價值所在。

 

總之，自首制度集中體現了刑罰裁量中的公正價值和效益價值，自首制度的運用對實現一般預防和特殊預防的刑罰目的具有重大的意義。

 

二、一般自首的認定

 

從法律規定來看，成立一般自首必須具備兩個條件，即自動投案、如實供述自己的罪行。這要求歸案人對自己的犯罪行為有一定的認罪表現和悔罪態度，也就是要求其對自己的犯罪行為有一個正確、自覺的認識。刑法學理論通說認為，除自動投案、如實供述自己的罪行外，還要求歸案人愿意接受國家審判。從法律規定及有關司法解釋來看．成立自首還必須符合一定的時間要求。筆者認為，成立一般自首的時間應在作案后到歸案前，具體來講，即在作案后、犯罪嫌疑人接受訊問、被采取強制措施前。根據最高人民法院《關于自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，就是在犯罪事實發生后、犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被公安司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，向公安司法機關投案。這里特別說明的是，上述《解釋》中規定的"犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案"，視作自動投案。筆者認為對這種情況應理解為在作案后、歸案前在逃的犯罪嫌疑人，在被通緝、追捕過程中自動投案這種情況，而不應包括歸案后又脫逃，在被通緝、追捕過程中自動投案這種情況。

 

對于理解自動投案這個問題上，筆者認為報案應視同投案；投案后又反悔，繼而逃走并不能認定投案；投案對象應當作擴大性理解，送親屬歸案應在符合一定條件的情況下視同為自首；公安機關根據親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的應當屬于投案。

 

對于如何認定如實供述自己的罪行，筆者認為如實供述應當是指供述自己的主要的和關鍵的犯罪事實，不排除犯罪嫌疑人基于自己的認識所作的辯解；投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，不應當視為自首；投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，也不應當視為自首。

 

三、司法實踐中存在較大爭論的自首法律適用的幾個問題的探討

 

（一）因不能成立的犯罪被司法機關傳喚，供述司法機關尚未掌握的其他犯罪可否認定為自首

 

審判實踐中，如搶劫犯罪嫌疑人因涉嫌搶劫犯罪被司法機關傳喚，尚未采取強制措施。經過審查發現司法機關已經掌握的涉嫌搶劫犯罪事實不能成立，但在訊問過程中，犯罪嫌疑人供述出司法機關尚未掌握的的盜竊犯罪，那么該行為能否認定為自首呢?我們知道，嚴格意義上的自首應當具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個條件。但上述案件中，嫌疑人不具備自動投案的條件，因為在其如實供述司法機關尚未掌握的盜竊犯罪之前，已被司法機關以另外一個案件傳喚到案，而據以傳喚其到案的犯罪事實經審查卻不能成立，在這種情形下對甲供述后一犯罪事實的行為能否認定為自首呢?高法《解釋》中沒有涉及對這種情況的處理。筆者認為，雖然被司法機關傳喚到案，但因居以傳喚其到案的犯罪不能成立，而其它的犯罪司法機關尚未掌握，因而至此司法機關應對嫌疑人作出終止訴訟程序的決定，嫌疑人就應視為是自由的。在這種狀況下，嫌疑人的供述行為實際上已經隱含了自動投案的成分，是新的訴訟程序的正式啟動，因此應認定其行為就是自首。這里要強調的是，雖然從表象上看甲的供述是發生在正在進行的訴訟程序中，但實質上傳喚所依據的犯罪不能成立，就標志著由該傳喚所引起的訴訟程序的終結。甲的供述是含自動投案和如實供述犯罪事實兩個內容的，由此又啟動了新的訴訟程序，而不能將后面程序的進行視為第一個訴訟程序的繼續。同樣，筆者認為因不能成立的犯罪而被司法機關立案、訊問或采取強制措施，又供述司法機關尚未掌握的其它犯罪的，因其先行程序的非難性，而應追認其供述犯罪行為的自首性質。

 

（二）共同犯罪中各共犯供述司法機關尚未掌握的犯罪事實時間不一，如何認定自首

 

如共同犯罪中甲在接受訊問時向司法機關供述了尚未被掌握的甲乙共同實施的另一宗搶劫犯罪事實而犯罪嫌疑人乙在接受訊問時也向司法機關供述了同一搶劫犯罪事實，但乙的供述比甲的供述晚了一個多小時，那么對乙的供述行為能否也認定為自首呢?筆者認為應區別情況進行分析。如果司法人員在訊問了犯罪嫌疑人甲并獲得甲的供述后，再接著訊問犯罪嫌疑人乙，司法人員沒有發生更換，那么對乙的供述行為就不能認定為自首。因為在訊問完甲后，司法機關對甲乙二人實施的共同搶劫犯罪事實已經掌握，乙再作供述已不具備自首的時機。如果對甲乙二人的訊問是由不同的司法人員同時分別進行的，甲供述犯罪行為后，訊問甲的司法人員并沒有將這一情況向訊問乙的司法人員進行告知或透露，對乙的供述行為就應認定為自首，而不能以訊問甲的司法人員就可以代表司法機關為由認為司法機關已經掌握了乙所供述的犯罪，從而對其自首情節不予認定。這與最高人民法院司法解釋的精神是相符的。最高人民法院以法研[2003]132號《關 于如何理解犯罪嫌疑人自動投案的有關問題》答復河北省高法《關于如何理解和適用 "如實供述司法機關尚未掌握的罪行"的請示》時指出：對于犯罪嫌疑人實施犯罪后潛逃至異地，其罪行尚未被異地司法機關發覺，僅因形跡可疑，被異地司法機關留置盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。在這個答復中，司法機關限定為對其實施留置盤問、教育的異地司法機關，而沒有擴大到已經掌握其犯罪事實的當地司法機關，可見司法解釋是采取了有利于嫌疑人的國際通行做法。在這樣的司法解釋精神指導下，上述案件中只要對甲乙進行訊問的司法人員不同，且甲的供述情況沒有告知訊問乙的司法人員，那么對乙的如實供述犯罪事實的行為也應以自首論。

 

（三）在"雙規"和行政執法機關查處案件期間的坦白交代能否認定為自首

 

"雙規"是指對有違法犯罪嫌疑的黨員，在紀委規定的時間規定的地點交代問題。要認定犯罪嫌疑人、被告人交代的行為是否成立自首，不能拘泥于犯罪嫌疑人、被告人向那個機關投案或交代犯罪事實，關鍵要看這種投案和交代的行為是否符合自首的立法本意，并要與其進入司法程序和在司法機關的表現聯系起來。從司法實踐中，犯罪嫌疑 人、被告人向紀檢監察機關投案、交代的行為能否認定為自首，應區分不同的情形：

 

1、犯罪嫌疑人、被告人在"雙規"期間，主動向紀檢監察機關交代了紀檢監察機關尚未掌握的犯罪事實。紀檢監察機關將其本人和所交代的犯罪事實移交有關司法機關，這反映了犯罪分子的人身危險性的降低和司法效率的提高。在犯罪嫌疑人、被告人向司法機關供述時，沒有推翻其在紀檢監察機關的交代，并且沒有逃跑等行為，愿意置于司法機關的控制之下，接受審判，應當認定為自首。

 

2、犯罪嫌疑人、被告人被"雙規"后，如實向紀檢監察機關交代紀檢紀檢監察機關已經掌握的問題。犯罪嫌疑人、被告人在被動歸案后，向司法機關如實供述司法機關已經掌握的犯罪事實，只能認定為坦白，而不能認定為自首。但是，"雙規"期問，犯罪嫌疑人、被告人畢竟沒有進入司法程序，"雙規"不能等同于刑事強制措施，紀檢監察機關掌握了其犯罪事實還不能等同于司法機關已經掌握了犯罪事實，而且其在紀檢監察機關的交代還不能稱為犯罪嫌疑人、被告人的供述。因此，從鼓勵犯罪嫌疑人、被告人悔改和節省司法資源的角度，只要其在"雙規"期間不逃跑，接受移送司法機關處理并最終接受審判，可以視其為自動投案，其不推翻在紀檢監察機關的交代，可以視其為"如實供述"，應當認定為自首。

 

3、犯罪嫌疑人、被告人主動向紀檢監察機關投案或被動被"雙規"并如實交代了自己的犯罪事實，或在被"雙規"期間主動向紀檢監察機關交代了紀檢監察機關尚未掌握的犯罪事實，但在"雙規"期間，或移送司法機關期間，或在司法機關控制后逃跑的，這種情形下，反映其不愿真心接受處罰，人身危險仍然較大，而且也沒有節省司法資源，因而不宜認定其先前的行為是自首。然而其逃跑后又能主動向紀檢監察機關或司法機關投案，并不推翻先前向紀檢監察機關的交代，其行為仍然符合"自動投案"和"如實供述犯罪事實"的要件，可以認定是自首。

 

4、犯罪嫌疑人、被告人主動向紀檢監察機關投案，或被動被"雙規"并如實供述自己的犯罪事實，或在"雙規"期間主動向紀檢監察機關交代了紀檢監察機關尚未掌握的犯罪事實，但在移交司法機關后，推翻其先前向紀檢監察機關交代的事實。這種情形下，因為其先前的交代不是向司法機關的供述，不能作為證據使用，增加了司法資源的投入 ，反映其并不是真心悔改，不能認定為自首。

 

（四）共同犯罪案件中犯罪嫌疑人自首

 

《解釋》第1條第二項中規定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案的共同犯罪事實，才能認定為自首。第六條則規定：共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。從以上規定可以看出，二者存在著不能克服的矛盾。前者規定的是共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人如實供述自己的罪行、所知的同案犯，主犯供述所知其他同案的共同犯罪事實，以自首論，在量刑時可以按從輕、減輕或者免除的自首處罰原則來處理。后者規定的是共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人到案后揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰，而不能以自首論。兩者的區別在于：1、前者不要求犯罪嫌疑人供述犯罪事實時已經在案，后者則要求其"揭發"同案犯共同犯罪事實必須發生在到案后；2、導致的結論不同，前者以自首論，在量刑時可按自首制度的從輕、減輕或免除刑罰原則進行處理，后者則只能以酌定可從輕處罰來處理。相同處在于：1、都是規定共同犯罪案件中的供述同案犯共同犯罪事實行為的處理；2、所供述的共同犯罪事實的范圍應當沒有區別。因為所謂共同，即應是其與所供述或揭發的同案犯共同實施的犯罪。但是這樣就導致以下問題：1、前者沒有要求共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人是否必須到案，也即這一規定應當包含后者所規定的共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人到案的情形，而且無論"供述"還是"揭發"的對象即同案犯的共同犯罪事實的范圍也沒有區別，但在處理結論上卻完全不同，造成了邏輯上的混亂和司法處理的顯失公正；2．《解釋》第六條的規定從邏輯上完全排斥了第二條和第四條關于被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的犯罪分子在如實供述司法機關尚未掌握的其它犯罪事實的 行為的處理規定，造成了認識分歧和司法操作的困惑。因此，為了消除分歧，統一認識 ，便于司法操作并解決邏輯混亂的問題，筆者建議取消《解釋》第六條的規定，在保留第一條第二項共犯自首應供述的犯罪事實的范圍的基礎上，按照立案后未采取強制措施和采取強制措施、已宣判的自首情形的規定，來區別情況認定共同犯罪案件中的自首問題，以實現司法的統一有序與合理。

 

（五）對親屬協助抓獲犯罪嫌疑人的自首的認定問題

 

對親屬協助司法機關抓獲犯罪嫌疑人的能否視為自動投案問題，在司法實踐中多以沒有法律規定，對犯罪嫌疑人不視為自動投案，盡管如實供述，但不能認定為自首。這種認識不符合自首制度的立法目的，而且在司法實踐中存在很多弊端。首先，這種認識與自首制度立法目的相悖。自首制度的目的在于感召犯罪嫌疑人主動投案和鼓勵更多的犯罪嫌疑人的家長、親友促使犯罪嫌疑人歸案。對近親屬協助配合公安機關抓獲犯罪嫌疑人的，不視為犯罪嫌疑人自動投案，有悖于自首制度的立法目的。其次，這種認識不利于公、檢、法機關形成打擊犯罪的合力。公安機關在做思想工作時，常常對犯罪嫌疑人的家長、近親屬承諾如果他們協助抓住犯罪嫌疑人就對犯罪嫌疑人從輕、從寬處罰。但檢法兩院以沒有法律依據為由不予認定，造成公檢法之間的相互扯皮，難以形成打擊犯罪的合力，也影響了司法機關在群眾心目中的形象。再次，這種認識挫傷了犯罪嫌疑人的家長、親友支持司法工作的積極性，認為公安機關欺騙他們，影響了司法機關在群眾心 目中的形象。另外，這種認識不利于犯罪人親友促使犯罪人投案。逃犯即使外逃也和他的家人、親友可能保持聯系。如果對近親屬積極協助公安機關抓獲犯罪嫌疑人，不視為犯罪嫌疑人 自動投案，這些人就可能知情不舉，這不利于從犯罪嫌疑人的家長、親友中獲取更多的線索和證據，及時偵破案件，有可能使逃犯在社會上繼續實施犯罪，影響社會穩定。

 

（六）過失犯罪后為減輕犯罪后果，客觀上不能及時報案的自首認定問題

 

在審理交通肇事、失火等一些過失犯罪案件中，經常會碰到這樣一些情形，犯罪嫌疑人為了減輕犯罪后果 ，積極采取措施搶救傷者或財產，未能及時報案而被抓獲。對肇事者的積極施救行為能否認定為"準投案"，若其在一審期間如實供述犯罪事實的，能否以自首論。在司法界和理論界有較大的分歧。在司法實踐中，往往把肇事者肇事后是否撥打了報警電話"110"、"119"或者"120"作為衡量其是否自動投案的惟一依據，這種做法缺乏合理性。對交通肇事、失火等案件而言，肇事后不逃跑，積極保護現場、搶救傷者或財產，在事故現場等候公安人員處理的行為，應當視為自動投案，若肇事者經公安人員盤問后能如實供述肇事經過，就應當視為自首。理由如下：首先，認定其為自首，符合自首制度設立目的。設立自首制度，目的在于鼓勵犯罪嫌疑人主動歸案，悔過自新，盡可能降低司法成本，提高破案效率。認定自首有利于實現自首制度的立法本意。其次，認定其為自首，與該犯罪行為特征相符合。過失犯罪嫌疑人犯罪后，不是先投案以減輕自己罪責，而是搶抓時機減輕犯罪后果，這種行為顯然比犯罪后先投案以保全自己利益而置危害后果于不顧的行為的社會危害程度小得多，故應視為自動投案。這樣做還可以防止故意規避法律，打消過失犯罪嫌疑人"先人后己"的思想顧慮。再次，認定自首，與行為人主觀心理相符合。過失犯罪嫌疑人雖未向司法機關投案，但他積極施救的行為可以視為他向"法律"投案。這些犯罪嫌疑人在犯罪后，不是圖一己私利，而是搶抓時機減輕犯罪后果，說明其主觀惡性小，也沒有逃避法律的企圖，視其為自動投案與法律規定自首的精神完全相符。綜上所述，過失犯罪后為減輕犯罪后果，積極保護現場、搶救傷者、財產，并能如實供述事情經過的，即使客觀上不能及時報案，也應當認定為自首。

 

 

注  釋：

 

 姚華、衣家奇：《自首制度的立法完善與刑事政策分析》[J]，<人民檢察)2006年第4期。

 

 陳興良：《本體刑法學》[M]，商務印書館2003年出版，第83頁。

 

 李德順《價值論>，中國人民大學出版社 1987年版，第 13頁。

 

 陳興良《刑法的人性基礎》，中國方正出版社 1996年版，第267頁。

 

 [美]羅爾斯《正義論>，中國社會科學出版社 1988年版，第1頁。

 

 邱興隆《刑罰理性導論》，中國政法大學出版社 1998年版，第17頁。

 

 邱興隆《刑罰理性導論》，中國政法大學出版社1998年版，第18頁。

 

 卓澤淵《法的價值>，法律出版社1999年版，第205頁。

 

 貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，西南政法學院出版社 1982年版，第56頁。