[摘要] 近年來隨著商品房價格持續上漲，預售商品房的轉讓顯得異常活躍，預售商品房是否可以轉讓，目前我國在此方面規定很模糊。本文從法律依據和法理兩個方面分析了預售商品房再轉讓的合理性。同時，為了保護交易當事人的利益，維護房地產市場的健康運行，筆者認為應對其作出一定限制，并提出了立法建議。

 

[關鍵詞]  預售商品房  合理性  條件

 

一、            預售商品房再轉讓的定義及法律性質

 

所謂預售商品房的再轉讓，也稱“期房轉讓”或“樓花轉讓”，是指商品房預售后，承購人將購買的末竣工的預售商品房再行轉讓的行為。筆者認為這種轉讓只變更預售合同的主體，預售合同的內容不發生變化，由商品房承購人將預售合同的債權或權利義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間建立新的權利義務關系。

 

預售商品房再轉讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權，但承購人在預售商品房再轉讓中轉讓的是取得房屋所有權的期待權，而不是現存的房屋所有權。預售商品房經轉讓后，原承購人從商品房預售法律關系中脫離出來，而由受讓人取代其在合同中的當事人地位，享有原承購人應享有的合同權利，負擔原承購人應承擔的合同義務，是種合同轉讓行為。

 

在實踐中，預售合同中承購人承擔的主要義務是支付房款。依據承購人履行該義務的程度，可以將商品房預售合同的再轉讓分為債權讓與和債權債務的一并轉讓。

 

二、預售商品房再轉讓的合理性分析

 

1、從法律依據上看，法律并沒有明文禁止預售商品房的再轉讓。對于預售商品房的再轉讓行為，1995年1月1日實施的《城市房地產管理法》第45條對此作出規定，即“商品房預售的，商品房預購人將購買的末竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定”。但迄今為止，國務院對此還沒有作出專門規定。既然沒有規定，按照“法無明文禁止皆自由”的法治原則，該規定隱含的意思應該是預售商品房可以再轉讓。2005年5月，國務院辦公廳在轉發建設部、發展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局和銀監會等七部委發布的《關于做好穩定住房價格工作的意見》中明確指出:“根據《城市房地產管理法》有關規定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的末竣工的預售商品房再行轉讓。”盡管該《意見》禁止了預售商品房的再轉讓，但該《意見》的規定是值得商榷的，因為七部委沒有聯合制定關于禁止預售商品房再轉讓的行政法規的主體資格，即該《意見》的法律效力存在瑕疵。

 

2、從法理上看，禁止預售商品房的再轉讓也是明顯不合理的。根據我國《合同法》第79條的規定，除三種法定情形，即（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓。債權人“可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人”，該條款說明債權人可以不經債務人同意而處分自己的債權。同時，《合同法》第80條還規定:“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”從該條可以看出，債權轉讓不必征得債務人的同意。但如果原承購人在轉讓時未支付或者只支付部分房款，即未完全履行所負義務，那么其轉讓預售商品房是債權債務的一并轉讓。在該種情形下，原承購人轉讓預售商品房必須征得預售人的同意。因為我國《合同法》第84條規定:“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經過債權人同意”。

 

三、預售商品房再轉讓的條件

 

1、預售合同必須合法有效。預售商品房再轉讓中轉讓的是預售合同的權利和義務。根據合同法的一般原理，其轉讓有效的第一要件就是原預售合同存在且有效。預售合同無效的，再轉讓行為也因標的不存在而無效。

 

2、預售合同中沒有禁止轉讓的約定。在預售合同中，商品房的預售人和承購人可以約定承購人不得轉讓其預購的商品房。如果雙方作出了禁止轉讓的約定，則承購人應當遵守合同，不得轉讓預售的商品房。如果對預售商品房的轉讓未作限制，則應該允許承購人處分自己的債權。

 

3、轉讓行為須發生在承購人取得房屋所有權之前。預售商品房的再轉讓之所以屬于合同轉讓行為，是因為承購人尚未依房屋所有權之期待權從開發商處繼受房屋所有權。如果承購人已經取得了房屋所有權，其發生的轉讓行為按照一般的買賣行為處理。

 

4、轉讓雙方當事人須簽訂轉讓合同。承購人與第三人或第三人與開發商應以合同形式明確合同主體的變更，如果僅存在債權讓與，應由承購人與第三人簽訂債權讓與合同。既有債權讓與又有債務承擔的，可由承購人與第三人簽訂債權讓與合同，再由第三人與開發商簽訂債務承擔合同。其中的債務承擔合同也可以在第三人與承購人之間簽訂，但須經開發商同意方可生效。

 

四、預售商品房再轉讓的立法建議

 

1、 在立法上肯定預售商品房買賣合同的轉讓行為。

 

現實生活中，預售商品房的再轉讓已普遍存在，如預售商品房的抵押、贈與、繼承等，這均已走到了法律的前面。我國《城市房地產管理法》第 45 條的規定非常模糊，盡管“法無明文禁止皆自由”，但僅依據該法治原則不利于法律的貫徹執行，更何況該原則在我國尚未深入人心，而行政機關的管理對法律規定的確定性程度要求更高。因此，國務院有必要根據該條法律的授權，出臺專門的行政法規，或者由住房和城鄉建設部出臺部門規章，以規范全國預售商品房的再轉讓行為。制定全國性的、統一的法律也可以防止各地方的立法或政策不一致，這有利于形成全國統一的房地產市場。

 

2、 完善我國預售商品房再轉讓的按揭貸款制度和稅收政策。

 

首先應當制定專門適用于預售商品房再轉讓的按揭貸款制度，明確預購人與受讓人的義務以及銀行方的權利。其次，為了嚴格防范投機者利用預售商品房按揭貸款進行投機，我國的金融管理部門應進一步的規范抵押貸款的政策和制度，嚴格貸款條件，明確貸款額度和利率水平。

 

嚴格執行個人轉讓房地產所得稅征收政策。在此基礎上，我們還要不斷完善我國現有的稅收政策。明確房地產交易所得稅由賣房者承擔，新增住房財產稅稅種，嚴格稅率，通過對轉讓預售商品房的獲利進行高額征稅來起到調控房地產業，打壓房價的作用。

 

3、 進一步完善預售商品房再轉讓的程序。

 

根據《房地產管理法》第45條規定可知，我國對商品房預售合同實行登記備案制度，這主要是為了便于行政部門對其進行管理，規范房地產市場和加強國家稅收。有鑒于此，預購人、預售人、受讓人應當持經過登記備案的商品房預售合同和簽訂的轉讓合同以及預售人或銀行方出具的已支付符合約定的購房款的證明文書，到預售商品房所在地的房產管理部門和土地管理部門辦理轉讓合同的登記備案手續，對符合條件的可以予以轉讓登記，同時辦理原預售商品房合同的更名手續。此舉對于“炒樓花”、“一房二賣”行為進行有效的規制，也便于國家對預售商品房轉讓市場進行監督和管理。

 

4、限制商業炒作。

 

在樓花市場中，容易出現少數經濟實力雄厚的大炒家壟斷市場的情況。對這種不正當的競爭行為應當加以適當的限制。在香港政府為限制不正當炒賣行為曾采取一些措施，如：規定每位登記的買房者只可購買一個單元住房;房地產商須在買方實際選樓前進行重新編排登記號碼，此項規定意在限定那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓的居民;限制房地產公司內部職員及商業伙伴私下大批認購樓花和轉讓樓花等。我們可借鑒他人的一些措施，完善房地產交易立法，對樓花市場中的不正當行為進行限制。

 

五、結語

 

預售商品房再轉讓行為在房地產交易市場大量存在，由于市場發展的不成熟和法律規制的缺失，使得過度投機行為成為預售商品房轉讓市場最大的弊病，導致近年房地產經濟泡沫現象嚴重。在這種形勢下，我們理應將預售商品房轉讓問題納入立法范疇，從法律的層面對這種行為加以肯定，使實踐操作中做到有法可依，從而有效調控和穩定房地產市場。肯定預售商品房再轉讓行為不僅體現了近現代合同法的核心和精髓——契約自由，而且對于盤活資金融通，繁榮房地產經濟，加快房地產業的健康發展都是具有積極促進作用的。