摘要：公司是經濟活動中一個最重要的組織機構，公司及公司制度是現代國家的標志。公司法既要規范公司的組織形式和組織結構，又要規范公司的內部行為和外部行為，公司內部自治的最主要表現形式是公司章程。公司章程是公司組織設立和運營活動的基本準則。公司章程自治是私法自治理念在公司法上的體現。公司章程自治反映了經驗理念和政府職能的轉變。我國新公司法施行后，給了公司較大的自治的空間。本文共分五個部分，通過比較分析的方法，概述了公司章程的基本內容和性質，剖析公司章程自治存在的問題，并提出可行的建議。

 

 

關鍵詞：公司、章程、契約（合同）、自治

 

 

一、引 言

 

公司是經濟活動中一個最重要的組織機構，公司及公司制度是現代國家的標志。公司法既要規范公司的組織形式和組織結構，又要規范公司的內部行為和外部行為，故公司法既是組織法，又是行為法。公司法所確定的組織規范和行為規范通常決定于公司法對實現相關利益主體的均衡設計，而內部均衡和自治的價值理念是密切聯系的，這決定了公司自治的程度和方向。

 

公司內部自治的最主要表現形式是公司章程（以下均稱"章程"）。章程對于公司而言，是公司組織設立和運營活動的基本準則，是"公司的靈魂"。我國舊有的公司法規體現的是管制性、約束性的原則，公司的內部事務受到了較大的限制，章程更多的流于形式。這樣的狀態也制約了公司的發展。章程自治是私法自治理念在公司法上的體現。

 

從人類經濟發展史來看，對于公司管理的主流趨向是從管制到自治的。作為市場經濟主要法律支柱的公司法應當體現自治的理念，尊重和強化公司自治權利，減少和放松政府管制。公司作為具有民事行為和權利能力的獨立法人，本就應該享有意思自治的權力。章程自治反映了經驗理念和政府職能的轉變。

 

本文通過比較法分析的方法，對章程基本問題進行論述，剖析了章程存在的問題，進而提出可行的建議，讓章程在公司自治中發揮更大的作用，促進公司自治理念的進一步建構。

 

 

二、章程概述

 

章程包含兩層含義，實質意義是指關于公司組織和行動的基本準則。形式意義是指記載上述基本準則的書面文件。不同法系對于形式意義的章程有不同的規定。英美法系將章程分為兩個部分比如，美國稱為"公司章程"和"公司細則" ；英國稱為"公司大綱"和"公司細則" 。香港特別行政區（以下簡稱"香港"）遵循英國立法例，也將章程分為兩個部分，一是公司章程大綱，一是公司章程細則。其規定了公司內部管理的規則和程式。

 

章程自治體現了自由的原則，自由的內容包括制定、修改、內容等方面的自由，但是不包括形式的自由，均需要書面形式。無論是美國、英國等英美法系國家，還是德國等大陸法系國家，以及臺灣地區和香港均對章程的形式有此限制的規定。同時，德國、日本還有要求履行公證等手續。《德國股份公司法》第23條規定，"章程必須通過公證書確定。全權代表需要一份經過公證的全權證書。"日本《商法典》規定，"公司章程若非得到公證人的認證時，不發生效力。"

 

我國公司法明確規定，章程是設立公司的必備條件之一。同時，章程也是公司運行的基本依據。有限責任公司的章程由股東共同制定，股份有限公司的章程由發起人擬訂經創立大會通過。公司章程應當載明的事項包括：公司的名稱和住所、經營范圍、設立方式、注冊資本、發起人姓名及認購的股份數、股東名稱和權利義務、股東的出資方式和出資額、轉讓出資條件、公司機構及其產生辦法和職權與議事規則、公司的法定代表人、公司的解散和清算等。公司章程對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。

 

香港《公司條例》則明確了章程大綱規定公司的名稱、地址、資本、目的、成員責任等對外昭示公司基本情況的內容。章程細則規定公司的成員大會、大會的議事規則、董事的任免、董事權力及職責、董事的議事程序、秘書、印章、帳目等公司內部管理的內容。《公司條例》的附件分別規定了各種公司章程的大綱和細則的范本，公司章程大綱和細則對公司及其成員均有約束力。

 

根據香港《公司條例》第23條規定，章程大綱與章程細于注冊后，在（a）公司與每名成員之間；及（b）每名成員與每名其他成員之間，作為蓋上印章的合約而具有效力，并須當作載有公司及每名成員均會遵守章程大綱和章程細則內所有條文的契約。因此，章程大綱和章程細則在公司和各成員之間構成合同，產生兩方面的后果，即個成員通過章程細則的規定受到公司的約束，公司本身也受到各成員的約束。如果某個成員未能遵守規定，可由公司針對每名成員而強制執行，并可由任何成員針對公司及每名其他成員而強制執行。

 

通過我國與香港對于章程內容、形式表現和效力規定可見，我國公司法采用一元化結構，公司內部關系和外部關系集于章程本身一個載體，香港公司法采用二元化結構，對于公司內部關系和外部關系分別對待處理。我國公司法對于章程的規定呈現原則性傾向，主要列舉絕對必要記載事項。香港公司法對于章程內容和形式規定的具體，特別是對于公司管理運作程序方面的有詳細規定。

 

同時，將我國的公司法與同為大陸法系的德國立法例對可見，1993年德國德國股份公司法除了在第23條 [章程的確定]中規定了章程的基本的必備內容，（1）章程必須通過公證書確定。全權代表需要一份經過公證的全權證書。（2）在全權證書中應載明發起人等條款之外，其他的內容以"章程可以規定"的詞句，非限制性的自治條款進行規定。

 

基于，上述的比較分析，筆者認為章程具有合同的特性，是體現了公司成員的自我的意思表示，是公司及其成員之間一種契約。界定了公司設立和運營的程序和空間，章程的意義在于彰顯自由為主的"自治規則"的價值理念。從法律特征來看，章程具備如下的特點：1、合法性，雖然章程是公司及其成員意思自治的契約，但是應當按照公司法的要求形成的章程才是具有法律效力的書面文件；2、公開性，章程是要對外公開的，比如香港《公司條例》明確規定了章程必須公開。同時，就我國而言，股份有限公司章程的公開性要高于有限責任公司；3、普遍性，章程一經制定就對公司及所有成員具有法律拘束力，沒有人可以享有在章程規定的框架之外恣意行為；4、合意性，章程是公司成員一致性的意思表示的契約，無論是章程的制定和修改，必須體現公司成員的意志。

 

鑒于章程的特性，章程應是由股東或發起人依據公司法自行制定的一種內部行為規范的契約，效力及于公司本身及股東或發起人等內部當事人。其作用表現在，1、體現了公司法組織和運營的基本準則；2、體現了公司現代治理的基本要求；3、權衡了各利益相關方的基本訴求；最重要的是章程應當作用于公司設立，特別是運營中的自由的自治意志。

 

 

三、章程自治

 

章程自治包括三個層面，即章程自治根源于私法自治的理念；章程自治是公司自治的最重要表現形式；章程自治與公司成員的權利有密切的關系。

 

私法自治的前提是自由的人文主義思想。對于自由的外延和內涵，本文不再贅述。無論如何，章程自治是人類的自由思想的在公司法維度的彰顯。從此點可知，章程自治的哲學意涵。此其一。

 

公司作為市場經濟的最主要的主體，其自治是經濟理性的必然。同時，公司的治理結構也必須要求有明確的載體，而章程自治就是公司自治的載體。此其二。

 

公司是投資者賺錢的工具。利潤最大化是投資者必然的訴求。自治是作為投資者的公司成員的訴求實現的必然手段。公司成員的權利的表現形式就是章程自治。此也有利于作為盈利組織的公司經濟功能和社會責任的實現。此其三。

 

從章程自治的分析，可知章程以及章程自治的重要性。

 

我國公司法第11條規定，設立公司必須依法制定公司章程。可見，章程是公司設立必不可少的法律文件，其是效力性強制條款，不得以任何方式排除與變通。這種強制性并非對于章程本身性質而言。

 

對于章程的性質，學者有多種認知和意見。一般而言，英美法系認為章程是一種契約；大陸法系認為章程是一種自治法規。兩種學說均體現了自由意志的特性。

 

持契約說的學者認為，章程是公司成員之間平等協商達成的設立公司并創設相應權利義務的法律文件，是公司成員自由的意思自治的表現。該學說起源于公司的合同理論，認為公司本質是合同性的，章程是公司及其成員達成的一種契約，同時，章程也是體現合同性的外在表現形式，是聯系公司及其成員以及成員之間的紐帶。

 

自治法規說是日本的通說，并為大部分大陸法系的學者接受。自治法規說認為章程是國家強制性規范訂立的公司內部的基本法規。不僅僅約束章程的制訂者，也制約公司機關和嗣后加入者。對所有成員有普遍的約束力，成員的變化不影響章程的效力。

 

此外，還有學者提出憲章說，折中說等等。

 

同前文所述，筆者認為章程是體現公司成員自由的自治意志的契約。即使在公司法條文的表述中包含了自治法規的內容，從本質來看，章程就是一種契約。章程是公司成員共同的自由意志的產物，體現了合意的特征。無論有限責任公司還是股份有限公司，其章程均是股東或發起人的協商一致的結果。同時，對于嗣后的成員也有拘束力。合同就是一種合意。章程的本質屬性也是合意，因此，章程制定過過程是合同行為。換言之，章程是合同的一種形式。當然，章程遵守公司法規的規定，受強制力的約束，糅合了自治法規的內容。申言之，章程的基本特性是合同性，同時，呈現出自治規范的特點。

 

 

四、自治內容

 

在向市場經濟方向發展過程中，依據公司行為的效益維度和章程的自由向度。認真審視章程現存的問題，有必要對章程加以合理梳理。在現實的公司設立和運作過程中，章程雖然是法定必備文件，但是，事實上，我國的經營者們都認為章程可有可無。絕大多達數的有限責任公司的章程只是一種形式，內容千篇一律，數量是薄薄的兩三張紙。無法實際運用，無法確立原則，無法解決矛盾。同時，在經營者意識中，擔心章程成為對其的限制，卻沒體認到章程其實是一種保障機制。

 

我國新公司法通過較多的任意性規范的制度，比較好的體現了自治的思路。章程是我國新公司法賦予公司更大的意思自治的空間。對于這樣的空間，章程起到了對公司法的細化和補充作用，也起到了對公司法的替代和完善作用。

 

章程自治的內容主要包括：訂立章程的自由；修改章程的自由；章程內容的自由，其中有公司宗旨、公司治理、成員權益以及董監事任命等方面；但是，從各國立法例來看，章程的形式是有嚴格規定的，具體而言，章程應該采用書面形式，是要式行為。

 

訂立章程的過程也是設立公司的過程，是基于股東或發起人的合意。是章程自治的發端。可見，訂立章程的自由是章程自治的第一要義。

 

公司的運營是一個動態的發展過程，章程制定之后，不可能完全不做修改和變動。修改章程的自由必然是章程自治的重要內容。筆者認為修改章程可以修改絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項等事項，只是相應地修改不違反法律法規的強制性規定即可。修改章程比之于訂立章程，存在多種因素的困擾，并且修改程序比較嚴格。

 

香港《公司條例》第13條規定，根據該條例的規定和公司章程大綱的條件，公司可通過特別決議修改其章程細則的規定。任何修改均被視同包含于在公司注冊署登記的公司章程細則，需要通過特別決議才能再作修改。最重要的限制在于，香港《公司條例》禁止公司作出任何影響不同股份權利的修改或添加，這樣是為了保護特定種類股份的持有者。

 

美國《公司法》第58條（修改公司章程的權利）明確規定，"公司可以不時地、對其認為合適的任何方面或多方面修改它的章程，只要修改后的公司章程僅含有在作出上述修正時可被合法地包含在初始章程中的條款"。  可以修改的范圍包括公司名稱、存在期限、公司宗旨、發行股份及相應權利、董事會權力等方面。

 

美國《公司法》第59條（修改公司章程的程序）明確規定"公司章程的修改應以下述方式作出，董事會應通過一項決議，該決議應載明提議的修改條款；""應依本法令所規定召開股東會議通知方式和時間內"遞送股東；"有權在此問題上表決的股東應就提議修改條款付諸表決"

 

可見，對于修改章程，英美立法例確是有嚴格的規定，但是也體現了自治的契約精神。同時，章程的修改必須出于善意，符合公司利益，有助于實現公司目標。

 

公司的自治通過章程實現，章程的內容表現為章程的記載事項。記載事項分為絕對必要記載事項、相對對必要記載事項和任意記載事項。

 

根據香港《公司條例》規定，公司章程大綱必須包括下列事項：公司名稱、公司法定地址、公司宗旨、公司成員責任、公司股本、組織條款等。

 

美國《公司法》第54條（公司章程）規定，"公司章程應載明：公司名稱、公司存在期限、公司設立的宗旨、公司有權發行的股票總額、公司初始注冊辦事處地址及注冊代理人姓名、初始董事會的董事人數以及直至第一屆董事會年會或直至其接替者被選出并獲得資格前當選為董事的人員的姓名及地址、每個公司創辦人的姓名及地址。"

 

我國《公司法》第25條規定，"有限責任公司章程應當載明下列事項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營范圍；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；（六）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；（七）公司法定代表人；"。我國《公司法》第82條規定，"股份有限公司章程應當載明下列事項：（一）公司名稱住所；（二）公司經營范圍；（三）公司設立方式；（四）公司股份總數、每股金額和注冊資本；（五）發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；（六）董事會的組成、職權和議事規則；（七）公司法定代表人；（八）監事會的組成、職權和議事規則；（九）公司利潤分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；"均屬于絕對必要記載事項。

 

從法理學角度而言，該記載事項屬于強制性規范，如果未記載或記載不合法，則章程無效。章程無效則影響公司設立行為。需要注意的是，絕對的記載指向的是章程中必須存在上述的事項，而對于各個絕對必要記載事項本身的具體內容，法律并未做硬性規定，公司成員自行決定。

 

我國《公司法》亦規定股東會會議和股東大會會議可以在章程中規定"認為需要規定的其他事項"。該規定的事項是相對必要記載事項。從法理學角度而言，屬于授權性規范。具體事項是否規定在章程中，不影響章程的效力。該事項體現了章程的內容自由。

 

可見，英美法系國家及地區關于章程的必要記載事項少于我國的必要記載事項，更體現了章程自治的作用。

 

任意記載事項系指在不違反法律法規強制性的規定和公序良俗的前提下，公司成員自愿記載在章程中的事項。該事項最能夠體現章程自治的內涵。是法律對章程自治的尊重，提供給公司成員發揮才智的空間。

 

對于章程的記載事項，香港、美國與我國還存在一個重大區別之處，即英美法系將公司宗旨包含在章程的記載事項之中，而我國章程中沒有公司宗旨的規定。事實上，公司的設立一定是會存在一種目的或目標的。這樣的目的或目標就是公司的宗旨。

 

根據香港《公司條例》第5條規定，"該組織大綱須述明該組織（公司）的宗旨"。

 

美國《公司法》第3條（公司章程）規定，"依本法令，可以為任何合法宗旨設立公司。"

 

宗旨條款規定了設立公司所追求的目標，并由此限制了公司的活動范圍。所以，香港的公司的章程大綱中普遍的規定了冗長的宗旨條款，不僅包括公司設立時設計經營的業務，還包括公司將來可能經營的業務。這樣的狀況其實是大有益處的。不僅使得股東或投資人知曉公司的投資目的，也保護了與公司進行交易的第三人的權益。同時，公司的活動如果超越該宗旨條規定的范圍，即屬于無權行為而歸于無效。這一點，是值得我國借鑒的。

 

如前文所述，章程的自由不包括形式的自由。德國和日本更是要求進過公證的形式。可見，章程是要式法律行為，是要式合同。筆者認為，之所以章程的的自由不包括形式的自由。主要有以下幾個方面的原因。

 

其一是交易的需要，章程自治是私法自治在公司法中的體現。是對交易的證明。為了維護交易的安全性，形式上的自由一定是有限制的。商業活動或者說公司的運營是市場的重要組成部分，也是經濟的重要構成因子，對于公司成員和第三人以及社會的重要性不言而喻，。既然章程是合同------若發生矛盾和爭議，需要有證據證明。訴訟程序法規一般的原則是"誰主張，誰舉證"------那么書面合同證明力大于口頭合同。

 

其二是公示的需要，雖然我國將章程作為公司登記必要的文件，但是其屬于非完全公開文件。一般公眾查閱還是有難度的。大部分國家和地區是將章程作為公開文件，第三人可以在相關機關查閱。同時，理論上，章程的確不應該是秘密文件，其所記載的內容應可供公眾查閱。

 

 

五、結論

 

章程自治有著源遠流長的歷史，對于公司的治理，經歷了管制-放松-再管制-再放松------一個螺旋式上升------的過程。章程自治的土壤卻從未缺失。盡管美國發生了安然的丑聞，讓《薩班斯法案》出臺。但是，自由主義的內涵、市場經濟的訴求和契約的理念必然要求章程自治不斷發展和完善。

 

從鎮江地區的數據來看，每年有近百家公司設立，99%的公司使用的是工商管理部門的章程范本。該章程范本千篇一律，千人一面。導致在章程在公司設立和運作過程中，無法起到任何作用，形同虛設。事實上，每個公司都應該是具有獨特性的，其設立宗旨、營運模式、治理結構都是不一樣的。章程恰恰能夠使得這樣的獨特性體現出來。"章程是整個國家法律秩序中的一個次級秩序，所調整的獨特內容是決定由哪些人去干這些事"

 

總而言之，章程在公司設立和治理上起到關鍵性的作用。章程自治本質上就是公司的自治。公司的自治對于市場經濟的發展和法制觀念的建構具有重要作用。

 

 

 

 

 

 

 

參考文獻：

 

1、劉蘭芳主編，《新公司法疑難案例判解》法律出版社2009年5月；

 

2、沃爾特·J·薩蒙著，《公司治理》中國人民大學出版社2001年10月；

 

3、羅培新著，《公司法的合同解釋》北京大學出版社2004年4月；

 

4、喬迪·S·克勞斯編，《公司法和商法的法理基礎》中國政法大學出版社2003年11月；

 

5、王毓瑩，《公司章程自治研究》（D），中國政法大學，2005年4月；

 

6、王泰銓計劃主持，《比較公司法之研究》（臺版）；

 

7、卞耀武主編，《當代外國公司法》，法律出版社1995年；

 

8、漢密爾頓著，《公司法概要》，中國社會科學出版社1998年；

 

9、毛亞敏著，《公司法比較研究》，中國法制出版社2002年；

 

10、王紅一著，《公司法功能與結構法社會學分析》，北京大學出版社2002年6月；

 

11、布萊恩·R·柴分斯著，林華偉、魏旻譯，《公司法：理論、結構和運作》，法律出版社2001年；