股東抽逃出資近年來是我國公司治理中發(fā)生的較為普遍的現(xiàn)象，我國《公司法》和《公司登記管理條例》規(guī)定了對抽逃出資的行政處罰，《刑法》第規(guī)定了抽逃出資的刑事責任。但對抽逃出資股東的民事責任，《公司法》未作規(guī)定，雖有一些相關(guān)的法規(guī)和司法解釋，但受其出臺時的特定歷史背景所局限，都體現(xiàn)出一定的缺陷。抽逃出資股東的民事責任有三種類型：對公司的責任；對公司其他股東的責任；對公司債權(quán)人的責任。其中，抽逃出資股東對公司債權(quán)人的責任承擔是法院執(zhí)行工作中最常見，也是急需解決的問題。本文圍繞這個問題，在分析股東抽逃出資法律構(gòu)成的基礎(chǔ)上，著重對抽逃出資股東案件執(zhí)行實務(wù)工作進行探討。

 

一、股東抽逃出資的法律構(gòu)成

 

（一）概念

 

股東抽逃出資是指股東將已交納并經(jīng)驗資的公司注冊資金，以違反公司章程或財務(wù)會計準則的手段從公司中轉(zhuǎn)移出來，用于非公司業(yè)務(wù)用途的行為。構(gòu)成抽逃出資有以下三個要件。第一，公司已有效成立。此際，股東出資已構(gòu)成公司資本，股東抽逃出資是對公司資本維持原則的破壞。倘若公司尚未成立，則公司發(fā)起人之間處于合伙狀態(tài)，不存在公司法意義上的抽逃出資。第二，公司發(fā)起人依據(jù)公司章程所約定的出資均已到位，并構(gòu)成公司注冊資金的一部分。此時，公司股東始有通過抽逃行為使公司注冊資金養(yǎng)減少的物質(zhì)基礎(chǔ)。第三，抽逃出資的直接責任主體一般為公司發(fā)起人股東，包括個人和單位。當然，公司成立后因受讓股權(quán)而成為公司股東的，亦可因抽逃出資而成為直接責任主體。要作區(qū)別的是，若轉(zhuǎn)讓股東在轉(zhuǎn)讓前已抽逃其出資而受讓股東為善意，仍應(yīng)由轉(zhuǎn)讓股東承擔抽逃責任。 

 

（二）表現(xiàn)形式

 

抽逃出資常見的形式主要有：一、公司資本驗資后控股股東利用其強勢地位，強行將注冊資金的貨幣出資的一部分或全部抽走；二、偽造虛假的交易關(guān)系，如公司與股東間的買賣關(guān)系，公司將注冊資金劃歸股東個人所有；三、將注冊資金的非貨幣部分，如建筑物、機器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等在驗資完畢后，將其一部分或全部抽走；四、違反《公司法》第177條規(guī)定，未提取法定公積金和法定公益金或者制作虛假財務(wù)報表虛增利潤，在短期內(nèi)以分配利潤名義提走出資；五、抽走貨幣出資，以其他未經(jīng)審計評估且實際價值明顯低于其申報價值的非貨幣部分補帳，以達到抽逃出資的目的；六、通過對股東提供抵押擔保而變相抽回出資。

 

（三）現(xiàn)行規(guī)定及其缺陷

 

最早的相關(guān)規(guī)定是1990年12月12日國務(wù)院《關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知（國發(fā)[1990]68號）》第五條：公司的主管部門或開辦單位如有抽逃轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的，應(yīng)將抽逃轉(zhuǎn)移的資金和隱匿的財產(chǎn)全部退回，償還公司債務(wù)。為貫徹該規(guī)定，1991年3月16日最高法院下發(fā)了《關(guān)于在經(jīng)濟審判中適用國務(wù)院國發(fā)[1990]68號文件有關(guān)問題的通知》，明確在尚未審理結(jié)束的有關(guān)經(jīng)濟糾紛案件中，適用該規(guī)定。同時，最高法院擴大了適用范圍，即受理黨政機關(guān)開辦公司以外的其他企業(yè)的經(jīng)濟糾紛案件亦適用該通知的各條規(guī)定。1993年5月6日，最高法院《關(guān)于印發(fā)〈全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要〉的通知》第五條第一項"關(guān)于執(zhí)行法人制度的問題"中指出，核準登記后，開辦單位、投資人或其他人抽逃出資、隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)的，應(yīng)依法追回。2001年2月6日經(jīng)最高法院審委會討論通過，3月20日實施的《關(guān)于審理軍隊、武警部隊、政法機關(guān)移交、撤銷企業(yè)和與黨政機關(guān)脫鉤企業(yè)相關(guān)糾紛案件若干問題的規(guī)定》[法釋（2001）8號]第五條規(guī)定，開辦單位抽逃、轉(zhuǎn)移資金或者隱匿財產(chǎn)以逃避被開辦企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當將所抽逃、轉(zhuǎn)移的資金或者隱匿的財產(chǎn)退回，用以清償被開辦企業(yè)的債務(wù)。與執(zhí)行工作直接有關(guān)的是最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條：被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實，或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔責任。

 

綜觀以上規(guī)定，有著明顯的缺陷。第一，以上規(guī)定均屬于國務(wù)院法規(guī)和司法解釋，而無論作為民商法基礎(chǔ)法的《民法通則》、還是重要部門法的《公司法》，以及具體到各類性質(zhì)企業(yè)的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等，對抽逃出資股東應(yīng)否承擔公司債務(wù)責任，沒有一部法律給出明確規(guī)定。而且相關(guān)的法規(guī)和司法解釋比較凌亂，相互之間有矛盾之處。第二，以上法規(guī)和司法解釋的適用范圍狹窄。如國發(fā)[1990]68號文只適用于國有企業(yè)，法釋（2001）8號文只適用部隊、政法機關(guān)等脫鉤企業(yè)，最高法院的《執(zhí)行規(guī)定》只適用于單位，不適用于個人。至今尚無普遍適用于公司股東的規(guī)定。第三，這些規(guī)定區(qū)別開辦者的不同性質(zhì)設(shè)定其對公司債權(quán)人的不同規(guī)則，造成同一性質(zhì)法律行為適用不同的規(guī)定，而且在實務(wù)中可能造成不同的法律后果，顯屬不當。第四，對救濟程序未作明確。出現(xiàn)抽逃出資的情況下，是應(yīng)由公司追趕回出資而后履行對公司債權(quán)人的義務(wù)，還是由公司債權(quán)人直接對抽逃出資的股東進行追索？如果由公司債權(quán)人追索，公司債權(quán)人行使代位權(quán)還是直接追償權(quán)？如果公司債權(quán)人可以直接行使追償權(quán)，是否必須先通過審理確定抽逃出資股東實體上的義務(wù)，還是可以在執(zhí)行程序中直接以裁定的方式追加該股東為被執(zhí)行人并確定其實體義務(wù)？這些問題，只有最高法院的《執(zhí)行規(guī)定》明確了公司股東是單位性質(zhì)情況下的做法。存在的這些缺陷，有待《公司法》的全面修訂。當前，最高法院應(yīng)盡快作出統(tǒng)一的司法解釋，解決實際工作中的困難。

 

目前實踐工作中通行的做法是，執(zhí)行法院認定股東抽逃出資后，可追加該股東為被執(zhí)行人，如公司無財產(chǎn)清償債務(wù)時，由該抽逃出資股東在抽逃出資的金額及其同期銀行貸款利息范圍內(nèi)承擔責任。

 

二、股東抽逃出資的執(zhí)行工作實務(wù)

 

（一）執(zhí)行實施機構(gòu)的工作

 

執(zhí)行工作中，公司債權(quán)人通常沒有能力對股東是否抽逃出資進行調(diào)查和舉證，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條第二款：當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。如果公司債權(quán)人申請法院調(diào)查收集，法院可以從以下幾個方面開展工作。

 

第一，通過調(diào)閱驗資報告，首先核查驗資單位是否具有驗資的資格、經(jīng)辦人的驗資資格證件。其次，對以貨幣出資的，查明驗資所用的臨時賬戶、賬戶上的金額及其相應(yīng)的銀行對賬單。銀行對賬單核對無誤后，繼續(xù)查明臨時賬戶上的注冊資金是否匯入公司賬戶。注冊資金未匯入公司賬戶的，顯屬抽逃出資。注冊資金確認已匯入公司賬戶后，查看公司賬目上有無"往來款"、"其他應(yīng)收款"長期掛賬，如果有長期掛賬的，可核查該款項的去向。如果該款項流向股東或與公司無業(yè)務(wù)關(guān)系的第三者，股東及公司管理者必須負責舉證證明其未抽逃出資，如其不能證明，可認定其抽逃出資。如果股東以物產(chǎn)出資的，需要查明該物產(chǎn)是否按法律規(guī)定登記或交付。如經(jīng)驗資后該物產(chǎn)已由他人占有使用，也屬于抽逃出資。

 

第二調(diào)查公司的交易。調(diào)查公司購買設(shè)備、原材料等物品是否從股東或者關(guān)聯(lián)單位購買，價格是否明顯超過市場價格，是否明顯超過正常的庫存，實物是否入庫，已辦理出庫商品的下落是否清楚。如存在疑點，可由法院繼續(xù)調(diào)查，也可把舉證責任分配給經(jīng)營管理的股東。

 

第三調(diào)查公司的利潤分配。核查公司的資產(chǎn)負債表、資產(chǎn)損益表、長期投資賬冊、利潤分配表等，檢查公司是否提取法定公積金和法定公益金，是否存在虛增利潤，如果公司在不具備分配利潤的情況下進行分配利潤，或者多分利潤，可認定為抽逃出資。

 

第四調(diào)查公司的對外擔保。利用擔保抽逃出資這一方式更加隱蔽，實踐中也更加難以核查。法院可以從審查被擔保方是否股東或其關(guān)聯(lián)人，審查公司成立時間與對外承擔保證責任的時間是否接近，審查擔保數(shù)額與股東出資額等方面入手，結(jié)合其他情況，確定股東是否通過對外擔保抽逃出資。

 

在實踐工作中，法院對股東是否抽逃出資進行調(diào)查也存在著許多困難。諸如銀行賬目往來查詢困難，縣市級及以下金融機構(gòu)尚未完成全部資料的電腦錄入和調(diào)取，尤其是數(shù)年前的款項往來查詢工作不盡人意；相關(guān)人員不配合調(diào)查無法制裁，新《民訴法》賦予法院對不配合工作的單位進行制裁的權(quán)力，但對不配合法院調(diào)查工作的個人，法院沒有強制力作后盾；多數(shù)執(zhí)行人員與財會知識接觸較少，在無專業(yè)財會人員協(xié)助的情況下核查公司賬目困難較大。就筆者了解，法院已開展的對抽逃出資的調(diào)查，多數(shù)圍繞驗資報告進行，很難進行較為深入的調(diào)查。筆者認為，該項工作應(yīng)由法院責令相關(guān)公司和人員提交賬目后，由專門的審計人員負責，更能保證程序的合理性、工作的專業(yè)性和結(jié)論的公信力。 

 

（二）執(zhí)行裁決機構(gòu)的工作

 

抽逃出資股東的追加機構(gòu)

 

有觀點認為，追加公司股東為被執(zhí)行人涉及案外人的實體權(quán)利、責任，應(yīng)當由審判機構(gòu)通過訴訟途徑解決。執(zhí)行機構(gòu)不具備審判職能，由執(zhí)行機構(gòu)辦理，有悖法理。近年來，隨著對執(zhí)行權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容的深入研究，認識到執(zhí)行權(quán)包含執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁判權(quán)等內(nèi)容，具有行政權(quán)和司法權(quán)合一的雙重性質(zhì)。在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行機構(gòu)以裁決的方式解決被執(zhí)行主體追加問題，是執(zhí)行司法權(quán)的行使，不違法理。最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第83條規(guī)定：依照民事訴訟法、最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見及本規(guī)定裁定變更或追加被執(zhí)行主體的，由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構(gòu)辦理。該規(guī)定是對法院執(zhí)行機構(gòu)行使裁決權(quán)的立法授權(quán)，當然，追加執(zhí)行主體并不改變原執(zhí)行依據(jù)所確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，只是追加和原被執(zhí)行主體有某種特定關(guān)系的主體為被執(zhí)行主體，并非一次新的裁判，不必通過審判程序來完成。

 

辦理程序

 

關(guān)于追加程序的啟動，有觀點認為，追加被執(zhí)行主體不應(yīng)把債權(quán)人向法院的申請作為先決條件，法院應(yīng)依職權(quán)主動追加被執(zhí)行主體，只要在執(zhí)行程序中出現(xiàn)了被執(zhí)行主體追加事由，執(zhí)行法院就應(yīng)依職權(quán)主動追加。筆者認為當事人意思自治是民事程序的基本原則，在民事執(zhí)行程序中，當事人對自己民事權(quán)利的處分權(quán)，法院不能替代。如果法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被公司股東有抽逃出資的可能時，應(yīng)向申請執(zhí)行人進行釋明，征求申請執(zhí)行人的意見，如果申請執(zhí)行人出于種種因素的考慮，不要求進行是否抽逃出資的調(diào)查，不要求追加股東為被執(zhí)行人，法院不應(yīng)啟動追加程序。盡管在執(zhí)行過程中，執(zhí)行法院依法行使強制執(zhí)行權(quán)的職權(quán)主義成份遠超過一般解決民事糾紛爭議的審判程序，承擔義務(wù)主體的確定，仍屬于申請執(zhí)行人專有權(quán)利，只有在申請執(zhí)行人提交書面申請的情況下，法院才能啟動追加程序。

 

《民訴法》規(guī)定了執(zhí)行異議及復(fù)議制度，構(gòu)建了追加被執(zhí)行主體的基本程序框架。法院裁定追加公司股東為被執(zhí)行主體時，如公司股東不服，可以向負責執(zhí)行的法院提出書面異議，法院必須對書面異議進行審查，公司股東理由成立的，裁定撤銷或者改正；書面異議理由不成立的，裁定駁回。當事人或公司股東對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級法院申請復(fù)議。省高院的若干文件對追加被執(zhí)行主體的程序規(guī)定得更為詳細，并強調(diào)了聽證在其間的適用。省高院審判委員會2003年第51次會議通過的《執(zhí)行異議審查及復(fù)議規(guī)則》第六條規(guī)定：對追加被執(zhí)行人所提異議必須進行聽證。第二十條規(guī)定：上一級法院復(fù)議時是否聽證由上一級法院自行決定。2004年6月4日下發(fā)并實施的《全省法院執(zhí)行案件流程管理規(guī)則（試行）》第三十九條規(guī)定：聽證參照民事訴訟程序進行。第四十條至四十五條規(guī)定了聽證應(yīng)遵守公開原則和實行回避。省高院審判委員會2005年10月10日下發(fā)并實施的《江蘇省高級人民法院執(zhí)行聽證程序規(guī)則》，對為追加被執(zhí)行主體而舉行聽證會所應(yīng)遵循的規(guī)則進行了細化，明確規(guī)定了聽證的舉證時限（第十七條第五款）、舉證責任及舉證不能的法律后果（第十五條），參照民事開庭審理規(guī)則制訂了聽證會的操作流程。

 

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合工作體會，筆者認為，追加抽逃出資股東為被執(zhí)行人可按以下步驟進行：1、當事人提出書面申請，提交公司股東抽逃出資的相關(guān)證據(jù)材料，或由當事人報告證據(jù)線索，由法院進行調(diào)查核實；2、向當事人、涉案股東發(fā)出聽證通知書，告知聽證事由、舉證責任、舉證期限、舉證不能的后果，通知聽證的時間、地點、主持聽證的人員、書記員，交待回避權(quán)；3、按照《江蘇省高級人民法院執(zhí)行聽證程序規(guī)則》召開聽證會（基本同于庭審程序）；4、制作裁定書肯定或否定追加請求，并交待十日之內(nèi)享有提出異議權(quán)；5、申請人或公司股東提出異議的，由立案機構(gòu)審查，編號是（XXXX）XX執(zhí)異字第XX號 ，立案后移交執(zhí)行機構(gòu)進行處理；6、執(zhí)行機構(gòu)審查異議必須進行聽證，操作程序同于第2、3條，聽證后法院以裁定書的方式做出答復(fù)，裁定書應(yīng)交待十日內(nèi)向上一級法院申請復(fù)議權(quán)；7、上一級法院立案機構(gòu)對復(fù)議申請進行審查并立案后，編號為（XXXX）X法執(zhí)異復(fù)字第XX號，移交執(zhí)行機構(gòu)處理，上一級法院執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當指定專門合議庭負責審查處理申請復(fù)議案件，審查后所作裁定為終審裁定。

 

聽證程序中舉證責任分配

 

對抽逃出資舉證責任的分配，實踐中有兩種常見觀點：一種觀點認為，根據(jù)"誰主張，誰舉證"的原則，申請人主張公司股東抽逃出資，就應(yīng)由申請人承擔公司股東抽逃出資的舉證責任，如申請人不能舉證證明其股東逃資主張，法院就應(yīng)駁回其申請；第二種觀點認為申請人提供了一定的線索，就應(yīng)適用舉證責任倒置，由公司股東來證明其沒有抽逃出資的行為。

 

筆者認為，第一種觀點是錯誤的。由申請人承擔公司抽逃出資的全部舉證責任對申請人來說，是難以實現(xiàn)的，也是不公平的。股東抽逃出資行為是公司內(nèi)部行為，申請人作為債權(quán)人根本無法掌握公司的業(yè)務(wù)往來、會計賬目，因此他們難以拿出確鑿的證據(jù)證明股東抽逃了對公司的出資。把舉證責任全部分配給申請人，在實踐中往往等同于一律駁回申請人的請求，實際上的效果就是縱容和包庇違法抽逃出資的股東。這種觀點錯誤之處在于，"誰主張，誰舉證"的含義只是主張者承擔行為意義上的舉證責任，是否由主張者承擔結(jié)果意義上的舉證責任尚有待進一步審查。而持該主張者從字面上解讀"誰主張，誰舉證"，不問結(jié)果意義上的舉證責任是否應(yīng)由申請人承擔，直接要求申請人承擔舉證不能的后果。駁回申請人的主張。

 

同時，筆者也不完全同意第二種觀點，適用舉證責任倒置在理論上可行，在實踐中存在困難。首先，雖然《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條賦予法官對舉證責任分配有一定的自由裁量權(quán)，在法無明文規(guī)定的情況下可以倒置舉證責任，但最高院一直內(nèi)部控制著舉證責任倒置權(quán)，法官如果認為某種情況下應(yīng)自由裁量為舉證責任倒置，必須逐級報最高院核準，其實質(zhì)上法官根據(jù)案情倒置舉證責任的權(quán)力只限于最高院。其次，即便申請人提供了公司股東抽逃出資的某種線索或渠道，法院也只宜要求股東針對申請人提出的線索或渠道來證明其并無該行為。如果申請人隨便提出一條線索，就要求公司股東通過提交所有公司業(yè)務(wù)和財會賬簿來證明沒有抽逃出資的行為，這樣形成對股東的不公平。第三，如果適用舉證責任倒置，有可能為惡意訴訟者開了方便之門，通過要求公司股東提交公司全部賬目以供法院審查和申請人質(zhì)證，被其利用作為竊取商業(yè)秘密的一種手段。

 

筆者認為，對抽逃出資的舉證責任分配，可以適用《證據(jù)規(guī)則》第七十五條關(guān)于妨礙舉證的推定。申請人應(yīng)當自行提供或者申請法院調(diào)查到公司股東抽逃出資的線索證據(jù)，該線索證據(jù)必須具體到上文中抽逃出資表現(xiàn)形式中的一種或哪幾種。此時，法院可以要求公司股東針對申請人提出的具體問題，提供相對應(yīng)的財會證據(jù)，證明其未利用該種方式抽逃出資。根據(jù)經(jīng)驗法則，此證據(jù)持有在公司股東手中，如果該股東無正當理由拒絕提供，就構(gòu)成妨礙舉證，法院可以推定證據(jù)內(nèi)容不利于公司股東，申請人關(guān)于該股東抽逃出資的主張成立。妨礙舉證的推定是《證據(jù)規(guī)則》設(shè)置的程序法上的技巧，法官適用時不需要報請最高院核準。運用該舉證分配方法，必須以申請人完成一定程度的舉證為前提，同時分配給被申請方的也只是圍繞申請人的證據(jù)的對應(yīng)反駁證據(jù)。在抽逃出資的舉證責任分配中適用該方法，可以避免單純把舉證責任分配給申請人或公司股東的片面做法，最大限度地實現(xiàn)舉證責任分配的公平。