一、可預見性規則的概述

 

（一）可預見性規則的概念 

 

合同法中的可預見性規則，是指在違約損害賠償中，合同當事人一方因違約給另一方當事人造成損害，違約方只就在締約時預見到或者應當預見到的因違約將造成的損失負賠償責任，超出該預見范圍的損失則不予賠償。可預見性規則對于合理地確定賠償范圍和交易風險、鼓勵當事人從事交易活動、維護當事人利益，具有十分重要的作用。

 

（二）可預見性規則的歷史發展 

 

可預見性規則濫觴于法國，從學理上而言，法國學者波蒂埃(Pothier)于1761年在其著作《論債法》中首次提出損害賠償的可預見性理論。波蒂埃認為違約方是出于故意而違約，既要賠償合同標的有關的損害，還要賠償與守約方其他財產有關的損害。但違約方若不是出于故意而違約，則僅對締約時可預見的損害負賠償責任。從立法上而言，法國也是最先將可預見性規則納入本國民法典的國家。法國民法典第1150條規定，債務人不履行義務不是出于故意時，他只對締約時預見到的或一般人能夠預見到的損害承擔責任。該條進一步規定，違約方應該對故意違約直接造成的損害承擔責任，而不論當事人預見與否。該條體現的是直接性要求。債務人故意不履行合同，債權人遭受的實際損失和被剝奪的利益的賠償只限于不履行的即時和直接的結果。

 

可預見性規則之所以能夠擴大成在世界范圍內具有影響力的規則，是依托于英國法。英國法院于1854年通過哈德萊訴巴克森戴爾案（Hadley v. Baxendale）確定了可預見性規則。原告磨坊的關鍵機器機軸斷了，被告做為承運人負責將該機軸送給制造商修理。因為該機軸是原告設備運行的中心部件，故在送修過程中，原告磨坊處于關閉狀態。但對此被告承運人并不知情，承運人由于疏忽沒有及時運送該機軸，原告起訴承運人，請求判令承運人賠償沒有送貨期間磨坊的利潤損失。法院審理后認為在絕大多數情況下，當原告將機軸交由承運人送修時，磨坊關閉的結果是不會出現的；而且原告對于此特殊情況也沒有告知被告。最后法院判決該案因損失過于間接，被告不予賠償。

 

在哈德萊一案的基礎上，英美法系在20世紀又通過維多利亞洗衣公司訴紐曼工業公司等幾個判例進一步完善和發展了可預見性規則。

 

由于可預見性規則從比較法的立場而言，是居于有力地位的規則，故美國法、日本法、《聯合國銷售合同公約》、《國際商事合同通則》均采納了可預見性規則。然而對于可預見性規則的構成，并不完全統一，而是各有特色，具體區別見下文詳述。 

 

（三）可預見性規則的價值追求

 

1.貫徹誠實信用原則的精神

 

可預見性規則的理論依據在于誠實信用原則，誠實信用原則做為私法的帝王條款，要求人們在市場經濟活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。

 

可預見性規則不允許守約方獲得違約方在訂立合同時沒有預見的損失賠償，正是誠實信用原則的基本要求。如果守約方在訂立合同時預見到了違約方不可能預見到的損失，但其并未將此信息提供給違約方，違約方便無須對此承擔責任。如果此時違約方仍須承擔責任，則會誘導守約方保守此信息，使對方在無知的情況下與其談判，從而獲取不當利益，此時守約方的行為就屬于違反誠信原則的行為。另一方面，可預見性規則許可違約方對其在訂立合同時不可能預見到的損失不負賠償責任。如果要求違約方對超過其預見范圍內的損失仍承擔責任，從實質上講，就破壞了雙方當事人于訂約時基于可預見的風險達成的合意，這本身就是違背諾言，不講信用的行為，是對違約方的"違約"，這與誠實信用原則的要求是不一致的。

 

2.體現合同法的公平原則

 

預期利益損失獲賠是一個比較極端的原則，對守約方尤其有利，經濟交往的"非社會公開性"使合同當事人不可能也無義務去知曉對方當事人與第三方的經濟交往，無法評估一旦違約給對方造成的損失，如果僅強調追究其違約責任，而要求其對包括此類難以預見的損失在內的各種損害承擔賠償責任，從而承擔不應有的風險，顯然是不公平也不合理的。所以法律在承認預期利益損失可獲得賠償的同時必須制定相關的限制原則，以維持公平性從而保持合同當事人雙方的利益平衡，可預見性規則正是這些規則中的一項重要限制措施。

 

（四）確立可預見性規則的必要性

 

英美法上常用下面的例子來說明限制損害賠償范圍的必要性，這是英美判例說明可預見性規則理論依據的特有方式。三百年前，某男子騎馬去與一位女繼承人結婚，因他請的鐵匠手藝不精，在路上馬蹄出了問題，馬瘸了，男子未能及時到達，女繼承人與他人結了婚，鐵匠被判承擔該男子此次婚姻的損失。學者們指出，如果不運用常識性規則，對違反合同的責任范圍進行合理限制，人們現在還會陷入類似荒唐的境地。

 

可預見性規則是限制違約損害賠償的重要規則，具有追求公平與效率的功能，符合民法的精神和市場經濟的發展要求。

 

現代社會各國已經通過立法確立了可預見性規則，人們也認同該規則的存在價值。我國早在1985年的《涉外經濟合同法》中第19條就確立了這一規則，隨后在1987的《技術合同法》中第17條也有明確規定，1999年《合同法》又再次于第113條第1款"但書"部分規定了此項規則，但由于該條只是原則性規定，故在合同法理論界及司法實踐中并未引起足夠重視。同時由于可預見性規則研究的對象是合同當事人行為時的主觀心理狀態，而是否具有可預見性又依賴于具體研究者的主觀認識，所以可預見性規則具有很強的主觀判斷色彩，加之可預見性規則的內容復雜，需要具體詳實的解釋和理論予以說明，方能為司法實踐提供準確的理論指導，故對于可預見性規則的確立大有必要。  

 

二、我國可預見性規則的立法不足

 

我國《合同法》第113條第一款規定"當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到因違反合同可能造成的損失。"

 

我國《合同法》在借鑒英美法系的基礎上，規定了可預見性規則是理性的。因為可預見性規則可以避免違約責任的絕對化，同時對違約損害賠償加以限制，有利于鼓勵當事人訂立合同，促使商事活動活躍進行，帶動社會經濟發展。但由于《合同法》第113條僅對該原則進行了原則性規定，過于籠統，為了更加彰顯可預見性規則在合同法中存在的價值，本人認為有必要從立法上對該規則予以完善。

 

（一）預見主體不明確 

 

所謂預見主體是指誰應合理預見。對此存在三種不同的觀點：

 

第一種觀點以《法國民法典》及《聯合國國際貨物銷售合同公約》為代表，認為預見的主體僅限于違約方，只有損害是在違約方已經預見或應當預見的范圍內才應賠償；若違約方所預見，而受害方未預見，違約方也應當予以賠償。

 

第二種觀點認為，必須根據合同雙方當事人的預見來確定預見的范圍。

 

第三種觀點認為，應當根據合理的標準來考慮當事人一方或雙方是否應當預見。例如在1949年的維多利亞洗衣公司訴紐曼工業公司案中，法官阿斯奎斯（Asquith）指出：在一般情況下，作為一個理智正常的人，能夠知道依違約事件的通常進程所產生的損失，那么不論違約方是否實際上預見到該損失，均認為他預見到該損失，并應負賠償損失的責任；在特殊情況下，即在事物的通常進程以外的情況下，違約造成的損失可能增長，違約方已實際預見到該損失，仍應就此負責賠償。

 

《法國民法典》盡管采納了違約方預見的觀點，但判例、學說通常認為，些標準過于抽象，所以法國學者Mazeaud認為，"應考慮具體的標準，這個標準是一個合理的人在此情況下應當預見什么"法國法院也常常使用類似"善良家父"這樣的標準來衡量實行能否預見。

 

    我國《合同法》第113條第一款規定"當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到因違反合同可能造成的損失"據此可見，我國法律規定預見的主體應為違約方。之所以做此規定，首先就因果關系而言，只有違約方已經預見違約會造成的損害，守約方才能以此證明違約行為與損害事實間具有因果關系，從而要求違約方承擔賠償責任。其次，違約方的特殊身份，個人背景及合同當事人之間的互相認知情況，決定了違約方更有可能比一般人了解守約方的訂約目的以及在合同正常履行后將獲得的利益，從而更為知曉自身的違約行為可能對守約方造成的損失。

 

問題在于，司法實踐中如何確定違約方預見的過程非常復雜。如果要求違約方就自己是否預見進行舉證，那么他必然持消極態度，證明自己沒有預見或不能預見，守約方的訴求將無法實現，如果完全由守約方舉證，也有可能因追逐利益造成與違約方實際預見大相徑庭。此時就需要有一種客觀的標準來判斷當事人的主觀上的預見狀態，也就是說要采用一個與違約方同類型的社會一般人即合理人的標準來衡量當事人能否預見。如果社會一般人在訂約時能夠預見或應當預見，就視為違約方應當預見。當然，在以客觀標準確定違約時，也應當考慮到違約方的特殊預見能力，如違約方的預見能力高于一般人的預見能力，就應當按照實際的預見能力來確定損害賠償的范圍，不過，對于違約方的特殊預見能力應由守約方舉證。如果守約方不能證明違約方具有高于一般人的預見能力，則應當以社會一般人的預見能力為準。

 

（二）預見時間不全面 

 

所謂預見時間，即違約方應當對何時開始預見到的損失負賠償責任。對此，學理上亦存有爭議。大致存在兩種觀點：締約時說與違約時說。

 

締約時說觀點認為，違約當事人應當對其訂約時可預見的損失承擔賠償責任。

 

違約時說觀點認為，違約當事人應當對其違約時可預見的損失負擔賠償責任。

 

從比較法上看，英美法系采締約時時，日本判例及通說贊同違約時說。

 

我國《合同法》第113條第1款確立了預見的時間為"訂立合同時"，較具合理性，因為合同的締結是以當事人當時了解的情況對日后的風險所作的一種分配，而且是在這種分配的基礎上討價還價形成了合同的對價關系，如果以日后的情況加之于違約方，且又未使之有機會通過提升價格或者作其他適當安排防范風險，對他來說則是不公平的。至于日后出現的為雙方了解到的新的情況，雙方本可以通過合同變更的方式加以解決，而在合同變更之前，隨意地確立規則使違約方單方承受不利的風險，則未免武斷。盡管締約時說為許多國家的立法及學說所采納，但仍有學者對此提出批評意見，認為此種觀點在故意違約的情況下顯得極不合理。王利明教授認為，原則上應當以訂立時的預見情況作標準，但也應當考慮一些特殊情況，如當事人在訂約時并未占有足夠的信息，或者彼此之間了解不多，那么在合同訂立以后，一方向另一方提供了更多的信息,意外風險的情況，或者雙方彼此了解了一些新的情況的，這些因素也應在確定預見范圍時加以考慮。

 

（三）預見對象不明確

 

可預見性規則的預見對象是指違約方在訂立合同時應當預見違約行為所造成的損失是什么。對此問題各國判例，學說存在不同的觀點。

 

第一種觀點認為，僅需要預見到損失類型或種類，而無須預見到損失的程度或損失額；另一種觀點主張還需進一步預見到損失的程度。

 

英美法只要求預見到損失的類型或種類，而不要求預見到損失程度或范圍。美國一些判例中采納了這一觀點，例如在某房屋買賣案件中，出賣人違反合同未交付房屋，買受人要求就合同規定的房屋價格與在法院判決時房屋價格的差價負賠償責任，出賣人提出漲價在合同訂立時是不可預見的，因此不應賠償。法院認為盡管房屋漲價的具體幅度被告無法確切預見，但房屋漲價本身被告是可以預見的，因此被告應當對漲價給原告造成的損失負責。可見，美國法要求損害類型必然預見，但并不要求預見損害的具體范圍。

 

從歷史發展看法國法，其開始時僅要求預見到類型，不論損失的程度和數額的大小，均應承擔賠償責任，這種觀點一直持續到20世紀早期，后來法國的司法實踐才要求預見對象從損害類型擴大到損害類型及程度。

 

《國際商事合同通則》第7.4.4條（損害的可預見性）規定："不履行方當事人僅對在在合同訂立時他能預見到或理應預見到的、可能因其不履行而造成的損失承擔責任。" 該條的注釋對預見的內容指出："可預見性與損害的性質或類型有關，但與損害的程度無關，除非這種程度使損害化為另一不同種類的損害。"我國合同法第113條第1款對于可預見性規則的預見對象只簡單歸納為"損失"二字，因為該條并未明確表明預見對象是損失的類型，還是損失的程度，學界及司法實踐中才會在預見對象這一問題上有所爭議。

 

我國大多學者將預見對象解釋為只要求預見損害的類型而無須預見損害的程度。

 

王利明教授認為在判斷違約方應當預見的內容時，一般限于依照交易的發展，在通常情況下違約方的違約行為會造成的損失，同時也要聯系合同當事人之間關系，雙方的認知情況，合同標的物種類及用途等因素。例如，買受人購買機器設備將會在通常情況下獲得利潤，因此對于通常的利潤損失，違約方應當預見。買受人在購買該設備以后，將以不尋常的方式加以利用，從而獲取很多的利潤的，出賣人對此一般是不能預見的。但如果出賣人對買受人的使用目的和方法十分了解，則此種利潤損失也可屬于出賣人的預見范圍之內。在適用可預見性標準的過程中，原告通常只需要證明被告的違約給原告實際造成的損害，然后由法院根據被告在訂約時所知道的情況和事實，推定被告應當知道哪些事實和情況，從而推斷其是否應當預見。不過，原告如果希望證明被告的違約，不僅使其遭受了在通常情況下可獲得的利潤損失，而且遭受了在特殊情況下可獲得的利潤損失，則原告應舉證證明被告是否可預見到違約會造成特殊的利潤損失。

 

（四）是否預見的判斷標準不統一

 

在司法實踐中適用可預見性規則時，最難以操作的即如何判斷違約損害結果是違約方在締約時能夠預見或者應當預見。我國合同法第113條并未就此規定統一明確的判斷標準，在司法實踐中，主要依賴于法官的自由裁量。對此各國判例學說、國際公約及相關立法的規定亦不盡相同。

 

《國際商事合同通則》認為是否預見的判斷，首先要聯系締約時的相關情況和信息加以判斷，其次結合行業、職業、及所處的社會群體等因素考慮合同違約方的自身情況，再次，違約方的預見能力必須能被一個合理的第三人取代，即將一個客觀的正常的第三人置于違約人的位置上，判斷在當時的環境下，他能夠預見到什么。最后，考慮雙方相互了解的程度，應包括訂立本合同時和以前的交往中，彼此對雙方業務的了解及本次交易對雙方的意義等。在此基礎上，《國際商事合同通則》規定了區分通常情況和特定情況下的預見性。

 

《國際商事合同通則》注釋："什么是可預見的，應考慮合同成立的時間和不履行方當事人本身（包括他的雇員或代理人）的情況來確定。要考慮在事情的正常進展的過程中以及在合同的特殊情況下，一個正常智力的人能夠合理地預見到的不履行的后果，以及由合同各方或他們以前的交易所提供的信息。"

 

法國學者對于是否預見的判斷存在三種觀點：抽象判斷說、具體判斷說、二者折中說。

 

抽象判斷說是依據于《法國民法典》第1150條，該觀點認為在適用可預見性規則判斷是否可預見時，不考慮實際違約人是否預見，而是抽象出一個與違約方類似的勤勉第三人加以判斷，即在正常情況下，一個所處環境與違約方相同的第三人是否能夠預見到違約造成的損失。

 

具體判斷說則完全對立于抽象判斷說，學者布蘭（Blin）認為要結合違約方的實際情況加以判斷，而不是主觀臆想出一個抽象第三人會做出什么判斷。

 

折中說將上述二觀點予以折中，認為既要考慮違約方的實際情況，也要聯系社會一般人是否能夠預見。

 

英美法系對于是否可預見原則上采用合理的社會第三人加以推斷，但在違約賠償遠大于一般情況下的損失時，將結合違約方的情況，適用主觀判斷標準。英美法系采用此種判斷標準，是歸因于哈德萊一案。哈案將將應否預見的判斷標準集中為兩點：一是一個"通情達理之人"應對正常情況按道理總是可以預見到的損害負責，法律推定他有能力可以預見到該損失，而不論他實際上是否預見到，二是在特殊案件中，若通情達理之人實際已經知道該特殊情況的存在，他就應對違約由于該特殊情況造成的損失負責。

 

可預見性的判斷通常是以客觀標準進行的，也就是說以一個抽象的"理性人"、"常人"及"善良家父"等之類的標準進行判斷。對于抽象的損害，法律推定是屬于違約方可得預見范圍之內的；對于具體的損害，應由受害人對具體的情事進行舉證，在此基礎上，法院再依此一抽象的"理性人"標準進行判斷，以確定是否屬于當事人應當預見范圍之內的損害。

 

（五）可預見性規則適用的例外不明確

 

我國合同法第113條沒有明確規定可預見性規則的適用范圍，字面理解該法條，故意違約時亦可適用可預見性規則，司法實踐中在適用可預見性規則時一般也不考慮違約方是基于故意還是重大過失。同時由于《聯合國銷售合同公約》中也沒有規定故意違約是否適用可預見性規則，我國做為該公約的締約國，故在處理涉外合同違約賠償糾紛中，采納英美法系觀點，不論違約故意與否。

 

三、對我國合同法可預見性規定完善的建議

 

（一）預見主體標準化

 

我國《合同法》第113條第原則上確立了預見的主體為違約方。學理上對此有兩種解釋，第一種解釋認為該條規定的違約方為合同履行過程中實質的違約方，即具體的合同當事人，根據該當事人的工作背景，特殊能力，生活環境、智力等因素考慮其是否預見到違約所造成的損害；另一種解釋認為應當引用一個具有正常理性思維的第三人加以判斷，如果將這個抽象的第三人放置于違約方的地位可以預見到違約造成的損害，則認為違約方已經預見。由于存在這兩種爭議，加之法律的原則性規定，導致在司法實踐中，往往由法官自行裁量，多數學者認為應當采用第二種解釋以理性第三人作為預見主體。本人認為法律應將該處標準化規定，采用客觀第三人判斷優先，違約方為輔，在此基礎上限制法官自由裁量，使判決更加公平合理，避免因為存在爭議而導致判決失衡。

 

（二）預見時間區分化

 

我國合同法規定可預見性規則的預見時間為訂約時，本人認為我國合同法應將學界存有爭議的訂約時說與違約時說加以折中，即一般情況下，采訂約時說加以判斷違約方的預見，但若守約方能證明違約方在締約后隨著雙方經濟交往的深入，對于守約方經濟活動更加了解，違約方的預見能力在違約時較訂約時有所提升，此時可采用違約時說判斷違約方的預見，從而起到保護守約方利益的作用。

 

（三）預見對象實質化

 

本人建議，我國應當出臺相關司法解釋，明確規定預見對象僅為預見到損害的類型，因為預見到損害的類型比預見到損害的程度更加容易操作，同時在明確規定預見對象后，整體看來法律傾向保護債權人，因為只要守約方能證明違約方在締約時即可預見到違約將造成何種損害類型，便可要求其承擔對此的賠償責任。法律的引導作用將使違約方輕易不敢違約。

 

（四）預見性判斷"就高不就低"

 

我國合同法并未就司法實踐中最難以操作的預見性判斷進行立法規定，本人認為在該問題上應當結合上文所述預見主體的建議加以補充，在判斷違約損害是否可預見時，應當先以客觀理性第三人的預見能力作為判斷標準，其次以違約方預見能力判斷，若二者預見能力存在高低差異，則"就高不就低"采用高標準，同時在進行高低抉擇的過程中，若擬采用違約方高于客觀理性第三人的判斷能力進行裁決，應當在守約方充分舉證證明違約方有此高預見能力的基礎上。這樣就能最大程度保護守約方的利益的同時又保持對合同雙方公平對待。

 

（五）明確規定可預見性規則適用的例外

 

本人認為，若違約方是出于故意而違約，此時法律再賦予其可預見性規則做為其賠償限制條款，會給違約方帶來一定僥幸心理，加大違約機率，不利于合同的正常履行，現代社會經濟往來十分繁復，一項合同的目的落空，會使與其相關的重多交易受到不良影響，從而為社會經濟活動帶來不安定因素。同時若不考慮違約方的主觀心態，無論其故意與否，皆適用可預見性規則，不利于保護守約方的權益，同時也違背民法的公平原則。所以我國合同法應明確規定將故意違約的情形排除在可預見性規則適用之外。