近年來，在基層人民法院審理的民事案件中，涉及到雇主轉承賠償責任適用的案件越來越常見，隨著經濟的發展，在經濟活動中必然存在著大量的勞動雇傭關系，為此，筆者作一些粗淺的探討，以期為審判實踐提供些有益的參考。

一、雇主轉承賠償責任的概念及內容

所謂轉承責任，是指根據法律規定由責任主體對行為主體的行為后果負責。雇主的轉承賠償責任，是指雇主對雇員在執行職務中因侵權行為致人損害的法律后果所承擔的賠償責任。[1]

雇主的轉承賠償責任，作為一種特殊的侵權責任已為各國立法所肯定，但我國的《民法通則》卻沒有明確的規定，只是在最高人民法院《民事訴訟法適用意見》中涉及到這個問題，最高院《民事訴訟適用意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”筆者認為這一司法解釋雖然是程序法上的規定，但其意義不僅僅是在程序上確定這類案件的訴訟主體，同時也包含了雇員在執行職務中致人損害應由雇主承擔民事責任這一實體法上的內容。此后直至2004年5月最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，對雇主轉承賠償責任的承擔作為特殊侵權責任作了進一步明確的規定。該解釋的第九條規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應承擔賠償責任，雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任，雇主承擔連帶賠償責任的可以向雇員追償。”剖析前兩條司法解釋，其含義應有以下幾點：

第一、雇員在執行職務中致人損害的，應當由雇主承擔民事責任，而非雇員承擔責任。

第二、我國的雇主轉承賠償責任目前僅適用于雇傭關系，而不適用于勞動關系、承攬關系、勞務關系等。

第三、雇主轉承賠償責任中的例外情況，即雇員因故意或重大過失致人損害的，雇員應當與雇主承擔連帶賠償責任，且雇主有追償權。雇主追償權的行使只有在雇員故意或重大過失的情況下才能成立，且要求雇主實際履行了賠償責任。

二、雇主轉承賠償責任的條件

1、雇傭關系的存在是適用雇主轉承賠償責任的前提。雇傭關系是以生產資料和勞動私有為基礎形成的用工關系。我國目前正處在社會轉型時期，多種經濟成份并存，特別是民營經濟、個體經濟發展比較活躍，經濟活動相對頻繁，這其中必然存在著大量的勞動雇傭關系。雇傭關系是否存在主要看雙方有無訂立雇傭合同。雙方訂立書面雇傭合同的，應當根據該合同確認雇傭關系存在；如果無書面雇傭合同的，但雇員是在雇主的監督、管理下按雇主的指示為其提供有償勞動的，也應認為形成事實上的雇傭關系。需要注意的問題是在審判實踐中往往對提供各種勞務行為的性質認定不統一，而將勞動關系、雇傭關系甚至承攬關系相混淆，過分加重一方的責任。所以在處理這類案件時，我們首先要搞清楚雙方是什么樣的勞務關系，是雇傭關系的才能適用轉承賠償責任；是承攬關系的由承攬人自己負責，定作人不承擔責任；是勞動關系的由勞動法來調整。

2、雇員執行職務是適用雇主轉承賠償責任的根本因素。所謂雇員執行職務，就是雇員根據雇主的指示而為雇主謀取一定的利益，因此只有雇員在執行職務致人損害的情況下，雇主才承擔轉承賠償責任。判斷雇員的行為是否屬于執行職務，主要有以下三種不同的觀點：一是雇主主觀意志說，即以雇主指令雇員辦理的事項為執行職務的范圍。如果雇員的行為超出雇主指令范圍，則其行為不為執行職務行為；二是雇員主觀意志說，即如果雇員的行為是依照雇主指令或為其委辦事務的利益而實施的，則為執行職務行為，反之如果雇員的行為是為自己或他人的利益而實施的，則不為執行職務；三是客觀標準說，即不論雇主和雇員的主觀意志如何，只要雇員的行為從外觀上看是執行職務行為，即為執行職務。[2]

筆者傾向于客觀標準說，對前三種觀點經過分析，可以發現前兩種觀點都是以雇員或雇主的主觀意志為標準，實際上是由當事人自行認定其行為的性質，缺乏客觀性，不宜適用。實踐中應當堅持主客觀相一致的原則，以客觀標準為主，同時考慮當事人的主觀意志。只要雇員實施的行為屬于執行其職務時空范圍之內的行為，且與其職責有關，即應認定為執行職務行為。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定：“前款所稱‘從事雇傭活動’是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞動活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的應當認定為‘從事雇傭’活動。”該款規定明確采用了客觀標準說。

三、雇主轉承賠償責任的歸責原則

雇員在執行職務中致人損害時，雇主應承擔何種民事責任，各國規定不一，主要有三種類型：一是過錯推定責任，二是無過錯責任，三是過錯推定責任與公平責任相結合。

采取過錯推定責任的國家，主要有德國、瑞士、日本等國家，其在立法上的共同特點是雇員在執行職務中致人損害，雇主不能證明自己在選任、監督雇員等方面無過錯的，則推定其有過錯，承擔民事責任。例如，《德國民法典》第８３1條第２款規定“雇傭人員在受雇人的選任、并在其提供設備和工具器械或監督事務的執行時，對裝備和監督已盡相當的注意或縱然已盡相當注意亦難免發生損害者，不負賠償責任。”日本、瑞士等國家的民法規定亦與其基本相同。

采取無過錯責任的國家，主要有法國、意大利、挪威等國家及英美法系國家。例如，《法國民法典》第1384條第3款規定：“主人與雇主對其仆人及受雇人因執行受雇的職務所造成的損害，應負賠償責任。”按照這條規定，雇主的民事責任為一種無過錯責任，即無論雇主有無過錯，均應對雇員執行職務中的侵權行為承擔賠償責任。

采取過錯推定與公平責任相結合的是我國臺灣民法的規定，臺灣民法典第188條規定：“受雇人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由雇傭人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行已盡相當之注意，或縱然加以相當之注意仍不免發生損害時，雇傭人不負賠償責任。被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇傭人與被害人之經濟狀況，令雇傭人為全部或部分之賠償，雇傭人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權。”這種立法上的過錯推定責任與公平責任相結合的規定，是臺灣民法所特有的。

我國的雇主轉承賠償責任，應當適用何種歸責原則，學術界曾各執己見，但自從最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺后，適用無過錯賠償責任逐漸成為共識，筆者認為其理由主要有以下幾方面：

1、關于雇主轉承賠償責任，目前我國法律雖無明文規定適用無過錯責任原則，但最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定的雇主承擔責任就是一種無過錯責任，已從司法解釋這個層面確立了無過錯責任原則。

2、適用無過錯責任原則與我國民事立法宗旨沒有沖突，從根本上來說有利于保護弱勢群體的利益。

3、適用無過錯責任原則，有一定的法律依據。一是雇員與雇主之間特殊的人身關系，決定了受雇期間其行為受雇主意志支配和約束，按雇主的意志實施行為，實際上等于雇主自己實施的行為；二是雙方存在特定的因果關系，如發生損害則與雇主監督、管理、作為、不作為等行為存在因果關系；三是雇主與雇員之間存在特定的利益關系，雇員受雇期間所實施的行為直接為雇主創造經濟利益以及其它物質利益。按照利益與風險一致、風險與責任一致的原則，由雇主承擔無過錯責任是有一定的理論依據的。

4、無過錯責任原則現已成為當今世界立法發展的趨勢，它更有利于保護受害人的利益，促使雇主強化經營管理活動，有利于經濟社會的發展。

 

參考文獻：

[1]謝國偉編：幾類侵權糾紛案件審判，，第447頁。

[2]王利民主編：《民法．侵權行為法》，中國人民大學出版社，1993年版，第493?494頁。