“共同犯罪”是刑法理論中一個博大精深的課題，其內(nèi)容涉及刑法理論的犯罪論與刑罰論。但我國刑法總則涉及共同犯罪的規(guī)定卻只有區(qū)區(qū)五條，涵蓋了共同犯罪的概念、分類和處罰原則，內(nèi)容是相當?shù)摹霸瓌t”。刑法理論對共同犯罪的研究也是各抒已見，許多問題尚處于進一步研究之中。因此，在具體的司法實踐中，如何運用這些“綱領(lǐng)性”的規(guī)定處理具體的案件就顯得非常困難了。

　　為了形象地說明問題，我們試設(shè)兩則案例：一、A以殺人故意、B以傷害故意加害甲，并造成甲死亡。這里我們需要回答的問題是：①A的故意殺人行為與B的故意傷害行為能否成立共同犯罪？即共同犯罪的成立范圍如何界定？②如何對A、B的行為進行定性與處罰？理論依據(jù)是什么？二、A屬于國家機關(guān)工作人員，B是普通公民，A、B共同侵占B所在的非國有公司的財產(chǎn)，數(shù)額達到刑事處罰的程度。①對A、B又如何定罪處罰？這又涉及身份在共同犯罪中對定罪量刑的影響。

　　雖然上述兩則案例的案情比較簡單，但隱含的問題卻都是共同犯罪理論的基本問題。如果僅為了就案辦案，可能認為上述問題很好解決，對案例一中A、B定共同犯罪，因為A有殺人的故意，客觀上有殺人的行為；B有傷害的故意，客觀上有傷害的行為，共同導(dǎo)致了甲死亡的社會后果，對A定故意殺人罪，對B定故意傷害罪（致人死亡），對照分則條款再行量刑。對案例二中的A、B，按照2000年6月27日最高人民法院頒布的司法解釋《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位中同，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”在查清A、B誰是主犯后，問題也就解決了。這樣的認識，或許對于處理上述簡單的案例是可行的，但我們要問的是：作這樣處理的理論依據(jù)是什么？該理論依據(jù)是否是最為合理的？在實踐中又如何界定“主犯”？

　　對案例一中A、B是否構(gòu)成共同犯罪問題的不同回答，可以引申出共同犯罪理論中最基礎(chǔ)的理論：犯罪共同說和行為共同說。犯罪共同說認為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。按照這種學說，之所以成立共同犯罪，要求“共同”的要素有：意志的共同即犯意相同和行為構(gòu)成一個構(gòu)成要件事實即行為觸犯同一罪名。但在犯罪共同說的內(nèi)部，有認為只有在共同實現(xiàn)一個或同一的故意犯的場合才是共犯的完全犯罪共同說，以及主張即便是兩個以上的人共同實施橫跨不同構(gòu)成要件的行為，在這些構(gòu)成要件是同質(zhì)且重合的時候，應(yīng)當認為是共犯的部分犯罪共同說，之間的對立。①就部分犯罪共同說，根據(jù)前田雅英教授的說法，該說又可分為兩種不同的觀點：強硬的部分犯罪共同說和溫和的部分犯罪共同說。前者主張，既然是犯罪共同說，共犯（教唆犯、幫助犯）的罪名就必經(jīng)從屬于正犯，但對沒有重罪犯意的人，只能在重合的輕罪的范圍內(nèi)科處刑罰；后者主張，在重合的輕罪范圍內(nèi)成立一個共同正犯。換句話說，依該理論中的完全犯罪共同說，只有A、B皆出于殺人故意，共同殺害甲時，A、B才構(gòu)成共同犯罪。即案例中，A、B只能成立各自的單獨犯和同時犯，而不能構(gòu)成共同犯罪。②依部分犯罪共同說，故意殺人與故意傷害是同質(zhì)的構(gòu)成要件并且在傷害的范圍內(nèi)重合，依其中的強硬的部分犯罪共同說，案例中，A、B成立故意殺人的共同正犯，但對B需在故意傷害致死的范圍內(nèi)科處刑罰。依溫和的部分犯罪共同說，案例中，A、B則在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同正犯，A另成立故意殺人罪的單獨犯。

　　行為共同說認為，共同犯罪是指數(shù)人實施了前構(gòu)成要件的，前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪，意思是說，各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共同正犯。即在“行為”面不要求共同實施特定的犯罪，只要前構(gòu)成要件的，前法律的行為具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思聯(lián)絡(luò)”方面，也不要求數(shù)人必須具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要就實施前構(gòu)成要件的，前法律的行為具有意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同犯罪。按行為共同說，共犯不過是在實施犯罪行為一點上共同而已，共同實行的意思以及共同實行的事實并不重要。從主觀上理解犯罪時，認為共犯是因為數(shù)人有共同的行為而遂行其罪，才是妥當?shù)摹τ诠餐氖聦崳瑧?yīng)當與犯罪事實的法律上的構(gòu)成相分離來考慮，即共同關(guān)系既可能跨越數(shù)個犯罪事實而成立，也可能只就一個犯罪事實中的一部分而成立。此外，其中的數(shù)人也不一定要求其犯意是同一的，就其共同行為而言，應(yīng)當認為，對于以甲犯意實施的人而言成立甲罪，對于以乙犯意實施的人而言成立乙罪。因此，案例中，A、B當然可以構(gòu)成共同犯罪。

　　面對上述的理論困境,我們解決問題的出路何在？我想，首先應(yīng)該甄別各種學說的優(yōu)劣。按照犯罪共同說的完全犯罪共同說，數(shù)人實施的犯罪，必經(jīng)完全一樣才成立共同犯罪，如果有差別，即使兩罪之間存在基本派生關(guān)系、身份的加重減輕關(guān)系，或者構(gòu)成要件之間存在重合部分也不成立共同犯罪。上述的案例，只不過是故意殺人罪和故意傷害罪的同時犯。這種學說目前在我國尚處于通說的地位。該理論的問題在，如果在司法實踐中嚴格貫徹執(zhí)行該理論，將導(dǎo)致很多犯罪案件得不到公正處理。如，A以殺人故意、B以傷害故意分別向甲開槍，導(dǎo)致其死亡，但無法證明是誰的子彈命中甲，按此理論，A、B不構(gòu)成共同犯罪，只是同時犯，A、B分別承擔殺人未遂、傷害未遂的責任。顯然不合理。如果按照強硬的部分犯罪共同說，該說雖然肯定了共同犯罪的成立，但對只有輕故意的人卻處以重罪，處以重罪后又按輕罪處罰，導(dǎo)致罪與刑分離，與刑法的罪刑相適應(yīng)原則不符，故該說也不是最合理的。溫和的部分犯罪共同說，較前兩者有了明顯的進步，我們認為是比較合理的。但也面臨行為共同說的批判。如A以殺人的故意，B以傷害的故意，同時向甲射擊：①如果是B的子彈殺死了甲，如何定性？對該問題，主張部分犯罪共同說的內(nèi)部意見也不統(tǒng)一。有人認為A、B在傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，最終A承擔故意殺人既遂的罪責，B承擔故意傷害致死的罪責；有人認為A、B成立傷害罪的共同正犯，同時A還成立故意殺人罪的未遂，即B成立故意傷害罪(致人死亡)的共同正犯，A成立殺人的未遂。問題在于：后一種觀點與不認定共犯的處理結(jié)果一樣，而且是輕罪故意的B承擔了死亡的重罪結(jié)果，而具有殺人故意的A卻承擔輕的未遂的責任。似乎有失公平。另，如何認識故意殺人既遂(包括未遂)與故意傷害罪之間的關(guān)系，也是一個難題，是想像競合、還是法條競合抑或是包括的一罪？②如果A、B的子彈都命中甲并都給予致命傷，那么A是成立殺人罪(既遂)的單獨犯與傷害(致死)罪的共同正犯，還是說，由于A不可能兩次殺死甲，所以至少有一次“死的結(jié)果”不能歸責于他？如果我們能夠回答行為共同說論者的詰難，那就證明我們選擇的溫和的部分犯罪共同說是比較合理的。

　　應(yīng)當認為，數(shù)個行為人，無論持何種故意，只要有任何一人的行為引起了危害結(jié)果，那么就應(yīng)當認定整個犯罪是既遂。因此，即使是B的子彈導(dǎo)致甲死亡，也應(yīng)當認為A仍然成立故意殺人罪的既遂。即在輕罪故意的行為人引起結(jié)果的時候，持重罪故意的行為人也成立既遂。理由是：承認共同正犯成立的本質(zhì)是由于因果性的相互補充、擴張及作為正犯的對結(jié)果的歸屬，而實行部分行為全部責任的原則，所以只要在傷害罪的范圍內(nèi)有共同的犯罪行為，那么死亡的結(jié)果就可以歸責于各個正犯人……也只有這種理解，才是“被正確理解的部分犯罪共同說”。至于對A而言的故意殺人既遂與故意傷害罪之間的關(guān)系，雖然意見不一，但我們認為，對A而言，只有一個行為，不存在所謂真正意義上的數(shù)罪問題，行為共同說的批判并不正確，且二者之間應(yīng)當是想象競合的關(guān)系，故A最終成立故意殺人罪的既遂。行為共同說的缺陷則是明顯的。他將兩種完全不同的犯罪認定為共同犯罪，只要求各參與人的行為符合犯罪構(gòu)成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪構(gòu)成，這便可能擴大共同犯罪的成立范圍。正如日本著名刑法學家大谷實指出的“共犯的本質(zhì)在于通過正犯行為實現(xiàn)構(gòu)成要件，惹起法益侵害、危險的結(jié)果；成立共犯，必經(jīng)具有共同實現(xiàn)特定的構(gòu)成要件的事實，故不以該事實為必要的行為共同說并不妥當。”實質(zhì)上行為共同說與犯罪共同說的分歧在于行為人主義與行為主義的對立、主觀主義與客觀主義的對立。根據(jù)行為共同說的立場，犯罪行為是行為人反社會性格征表，易言之，說明行為人的反社會性格的舉動就是犯罪行為，所以，只要客觀行為相同，即使犯意有別，也能說明相同的反社會性格。因此，共同犯罪并非符合特定構(gòu)成要件的犯罪的共同，而是依共同行為而遂行（實現(xiàn)）各自的犯意。從而該說是不足取的。

　　那么，我們選擇的溫和的部分犯罪共同說是否與我國刑法的規(guī)定相沖突呢？是否有法律依據(jù)呢？我國刑法第二十五條第一款規(guī)定：共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。這表明只有二人以上以相同的故意實施了相同的犯罪行為，才可以成立共同犯罪。但反過來理解，這并不排斥部分的共同，即并不要求是完全相同的故意內(nèi)容與犯罪行為。當兩罪具有重疊交義的關(guān)系　時，即可以成立。當然，重疊的犯罪必須是刑法明文規(guī)定的某種犯罪，否則則違反了罪刑法定原則。因此，我們的選擇至少可以說并不與現(xiàn)行法律相違背。同時，刑法關(guān)于共犯人處罰原則的規(guī)定，也從另一方面印證了我們的選擇。我國舊刑法規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當比照主犯從輕、減輕處罰。這表明，既然對從犯必須比照主犯來從輕或減輕處罰，就要求二者適用相同幅度的法定刑，否則不具備比照的條件。新刑法則取消了“比照”的規(guī)定，直接規(guī)定應(yīng)當從輕或減輕處罰，無需比照，可以分別量刑，為溫和的部分犯罪共同說提供了法律上的支持。

　　選擇了溫和的部分犯罪共同說之后，對共同犯罪的成立范圍的劃分就有了理論依據(jù)，同時對成立共同犯罪應(yīng)否要求罪名相同的問題也作出了相應(yīng)的回答。并進而落實了部分犯罪共同理論中的“部分實行全部責任”的原則。剩下的問題便是如何運用這一理論解決復(fù)雜的實踐問題了。

　　解決問題的關(guān)鍵落在了“如何認定此罪與彼罪的重疊性”上。對此張明楷教授在其專著刑法的基本立場中有詳細的論述。他指出，有四種情況可以認定：第一、當兩個條文之間存在法條競合的關(guān)系時，其條文所規(guī)定的犯罪一般存在重疊性質(zhì)。又分為①犯罪主體的競合，并舉例甲是一般公民，沒有認識到乙方是現(xiàn)役軍人，二人共同在戰(zhàn)時造謠惑眾、動搖軍心，在戰(zhàn)時造謠擾亂軍心罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但對乙，應(yīng)另認定為戰(zhàn)時造謠惑眾罪。②犯罪對象的競合，如甲走私文物，要求乙?guī)椭捎谝也恢兰鬃咚轿奈铮识嗽谧咚狡胀ㄘ浳铩⑽锲纷锏姆秶鷥?nèi)，成立共同犯罪，但甲是走私文物罪的主犯，乙是走私普通貨物、物品罪的從犯。③犯罪目的的競合。如傳播淫穢物品牟利罪的法條與傳播淫穢物品罪的法條，存在競合關(guān)系。④犯罪手段的競合，如普通詐騙罪與合同詐騙罪的競合。⑤危害結(jié)果的競合。如刑訊逼供罪與故意傷害罪的關(guān)系。⑥同時因手段、對象特別而形成的競合關(guān)系。如有關(guān)金融詐騙罪的法條與普通詐騙罪的法條，也具有競合關(guān)系。第二、雖然不存在法條競合關(guān)系，但兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴重，從規(guī)范意義上說，嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內(nèi)容時，也存在重合性質(zhì)，能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。如，故意殺人罪與故意傷害罪、綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與搶奪罪等。第三，雖然不存在法條競合關(guān)系，兩種犯罪侵犯的同類法益也不完全相同，但其中一種罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性質(zhì)時，也能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。如放火罪與故意毀壞財物罪。前者涉及公共安全，后者只是財產(chǎn)的所有權(quán)。第四、在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，如果數(shù)人共同實施了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為，而部分人實施了轉(zhuǎn)化行為，但他人不知情的，應(yīng)就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。如刑法第二百六十九條的規(guī)定。共同犯罪只能在轉(zhuǎn)化前的犯罪范圍內(nèi)成立。

　　我們是贊成上述意見的，但仍有兩點需要說明：第一、上述的第一種和第三種情形實際上都屬于法條競合，其一是包容關(guān)系的競合，另一則是交叉關(guān)系的競合。第二、認定構(gòu)成要件的重合，強調(diào)的是規(guī)范意義上的理解而不是事實意義上的理解。如A出于殺人故意，B出于傷害故意，共同襲擊某甲，一般認為在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同正犯，這符合一般人的思維，但當死亡或傷害的過程是瞬間的事情時，怎么理解？如A、B使用的是爆炸的方法，被害人瞬間死亡，這過程中有沒有傷害？所以，應(yīng)當堅持從規(guī)范的意義上認定構(gòu)成要件的重合與否。

　　行文至此，細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，這也只能解決共同犯罪的定性問題，并且還不能圓滿回答案例二中兩種不同的主體共同犯罪時按主犯的犯罪性質(zhì)定罪的理論依據(jù)何在！目前，我國刑法理論的通說認為：故意犯罪的性質(zhì)，是根據(jù)實行犯的實行行為的性質(zhì)來決定的。根據(jù)這一理論，最高院的解釋是不夠周延的，因為主犯是共同犯罪理論中劃分共犯人的結(jié)果，依據(jù)是行為人在共同犯罪中所起的作用大小，不能成為定性的依據(jù)；如果各共犯人所起的作用相當，又如何定性？更為共犯人避重就輕開了方便之門。因此，我們有必要說明，該解釋是不盡如人意的。那么，我們?nèi)绾芜\用“實行行為”理論指導(dǎo)司法實踐呢？首先我們面臨的困難就是如何認定共同犯罪中的實行行為？即兩種不同的主體共同犯罪時，如何確定實行犯？傳統(tǒng)理論主張：在無身份者教唆、幫助有身份者實施或與之共同實施真正身份犯時，依有身份者的實行犯的實行行為來定罪，即依有身份者所實施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪原則。根據(jù)這一理論，確定實行行為就容易了。即案例二中，不論A、B誰是主犯，均按A的實行行為（貪污）定罪。如果A是起主要作用的，這容易理解，如果B是起主要作用的，或者A、B作用相當?shù)模瑒t不那么容易讓人信服了。當然這樣討論的前提是無身份者教唆，幫助有身份者的。如果反過來，則可以認定有身份者是間接正犯，這也容易理解。面對這樣的困境，我們又該尋找怎樣的出路呢？按經(jīng)典哲學的理論，事物的性質(zhì)是由矛盾的主要方面決定的。我們本著這樣的指導(dǎo)，應(yīng)當在具體案件中，結(jié)合各共犯人的主體身份，主觀的內(nèi)容，客觀的行為以及主要的被害對象（法益）等，具體情況具體分析，找出其中的“主要人物關(guān)系”，得出誰是主要的實行犯、實行犯的實行行為，從而對案件正確定性。因此，結(jié)合“實行行為”理論與具體分析的方法，不難解決實踐中的各種復(fù)雜問題。

　　當然，共犯與身份的問題，在共同犯罪理論中也是難點中的難點，本文的內(nèi)容只是為了周延論述的需要述及。

　　解決了定性問題，接著是量刑問題了。依據(jù)溫和的部分犯罪共同說，一般的量刑都容易解決：如案例一中，對A以故意殺人量刑，對B以故意傷害（致人死亡）量刑。案例二中，對A以貪污量刑，對B以貪污共犯量刑，或按職務(wù)侵占量刑。這里有必要特別說明的是對刑法第二十九條第二款的理解問題。該款規(guī)定：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”這一適用前提如何理解呢？是僅指被教唆的人沒有犯任何罪，還是另含被教唆的人犯的不是被教唆的罪，而是其他非被教唆的罪？抑或要求教唆的罪與被教唆的人實施的罪之間存在某種包容關(guān)系即可？為了形象地說明問題，我們不妨舉例說明：A教唆B到甲家去盜竊，B到甲家卻實施了轉(zhuǎn)化型搶劫，如果按常規(guī)思路理解，B作為被教唆者也沒有實施被教唆的罪，應(yīng)該適用該款，但這顯然不公平，因為對于教唆犯而言，被教唆者實施輕的犯罪行為（盜竊）不適用該款，而被教唆者實施更為嚴重的犯罪（搶劫）卻適用了該款。這應(yīng)當為理論所不容。或許有人會認為，B實施搶劫犯罪，本來確實不是A教唆的結(jié)果，二者無刑法上的因果關(guān)系。但我們想想：如果沒有A的教唆盜竊行為，哪來的轉(zhuǎn)化型的搶劫犯罪行為？二者之間有引起與被引起的關(guān)系。我們要明確的是，遇到問題不能采取回避的態(tài)度，而應(yīng)該采取積極的對策。根據(jù)我們選擇的溫和的部分犯罪共同說，應(yīng)當可以認定，A、B在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。因此，結(jié)論只能是B實施了被教唆的罪，對A不得適用第二十九條第二款。那么，我們能否就此得出只要被教唆的人實施的犯罪，在規(guī)范意義上包含了教唆犯所教唆的罪，就能夠認定教唆犯與被教唆犯在兩罪的重合部分構(gòu)成共同犯罪，因而對教唆犯不適用該款的結(jié)論呢？答案應(yīng)當是肯定的。因為，被教唆者實施的罪既然能夠包含被教唆的罪，則已說明二者之間的輕重，我們作這樣的推論，既嚴格遵循了刑法罪刑相適應(yīng)的基本原則，同時也符合情理，更有利于實現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。

上述只是筆者就實踐中處理共同犯罪經(jīng)常遇到的問題展開的粗淺論述。正如筆者所言，共同犯罪理論是刑法理論中的難點，其涉及的面廣、量大，國內(nèi)外的各種理論觀點眾多，鑒于筆者占有的資料和自身的能力均有限，所作的選擇或許不盡合理，但仍希望能借此加深對理論的領(lǐng)悟，從而對實踐有所裨益。

 

①   [日]大谷實著，《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版第301頁。

②、［日］前田雅英著，《刑法總論講義》東京大學出版會1998年第3版第395頁，轉(zhuǎn)引自張明楷著，《刑法的基本立場》中國法制出版社2002年版第268頁。