一、引發問題的一則案例

當前在人民法院審理的諸多類型案件當中，借貸欠款類案件的數量是最多類型案件的一種，從表面上看，借貸欠款類案件很好處理，但由于事實情況的千變萬化以及當事人舉證意識以及誠信度的缺失，導致一些表面簡單的案件在實際處理時非常棘手，而法官處理這些案件之所以感到為難，最主要原因是在審理案件過程中不能準確把握分配雙方當事人的舉證責任，由于證據決定結局，分配不當，案件就會出現截然不同的兩種結果，試看一則案例：

王甲與王乙是姐弟關系，王甲因經營需要，數十次向王乙借款，每次借款王甲均向王乙出具借條，另外雙方還口頭約定了一定的利息。期間王甲還多次向王乙歸還借款。歸還借款的方式有直接向王乙歸還現金的，也有通過銀行卡匯款的。截止2008年8月，王甲不再向王乙借款。后雙方經結賬，王乙認為王甲還有90萬元未歸還。而王甲則認為其僅欠王乙60萬元，另30萬元已通過銀行匯款給王乙并舉出匯款單據。雙方爭執不下，王乙即持據向法院起訴要求王甲歸還借款90萬元。經法院查明，王乙與王甲的借款屬于滾動式借款，王甲每次借款后并不是每次都在歸還后再借下一筆借款，有些是及時歸還，有些則是多次借款后才歸還上一筆，且每次還款數額與每次借款數額也不盡相符，借款總額與還款總額由于涉及利息問題無法查實。庭審中王乙主張被告王甲的相關匯款單據是王甲歸還以前其他的借款，與所訴標的無關，且以前所還款項的借據其都及時歸還王甲，而王甲則辯稱，其通過銀行匯款還款的許多借條均在王乙身邊，王乙并未歸還。其在借據日之后匯給王乙的還款就是王乙起訴的借款。本案的爭議焦點是：是原告王乙負有責任證明王甲的匯款系歸還王甲欠其的其他借款？還是被告王甲負有責任證明其銀行匯款單據就是歸還訟爭的借款？換言之，誰對被告王甲的30萬匯款用途承擔舉證責任？如果法院將舉證責任分配給原告，因王乙提出其他借款的借條均已歸還王甲，要其舉證證明王甲的銀行匯款是歸還其他借款存在客觀困難，這樣分配舉證責任，原告必然敗訴，但如果將舉證責任分配給被告，王甲在客觀上又有什么辦法來證明銀行匯款到底是還的哪一筆借款呢？這樣分配舉證，被告必然要敗訴，因此無論如何分配舉證責任，雙方似乎都處在舉證不能的境地。

然而法院不能拒絕裁判，如何審理類似案件，最重要的就是如何處理好舉證責任的分配問題。本案就是明證。法院裁判追求的是法律真實如何更接近客觀真實，而合理的舉證責任分配顯得尤為重要。

二、舉證責任分配的含義及原則

（一）舉證責任分配的基本含義

舉證責任分配是指當事人按照法律規定的由哪一方當事人承擔舉證責任的固定分配規則及舉證時限的要求對自己提出的訴訟主張各自承擔提供哪些證據的責任，是舉證責任的性質的外化及其功能的表現，其意義在于由法律預先規定在事實真偽不明狀態時，由哪一方當事人來承擔對其不利訴訟后果的風險，因此具有指引法官正確裁判的功能。對舉證責任分配的含義，理論界有許多學說，但最有影響的為德國民事訴訟法學家羅森伯格的法律要件分類說，其主要內容將民事實體法條文分為四個類型，即權利發生規范、權利妨害規范、權利消滅規范和權利制約規范。凡主張權利的當事人，應就權利發生的法律要件存在的事實負擔舉證責任，否認權利存在的當事人，應就權利發生妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利制約法律要件的存在事實負擔舉證責任。這種劃分標準的功能設置體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此徑行對該待證事實進行歸類，從而確定應負擔舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，從而作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之后產生不利的影響的一方當事人。這為法官在待證事實處于真偽不明狀態時，如何作出裁判產生了指示作用。例如在借貸法律關系訴訟中，原告請求返還借貸合同標的物，主張取回權，僅就雙方訂立了借貸合同及交付標的物這一事實負擔舉證責任就可以了，對雙方均有民事行為能力及訂立合同時不存在欺詐、脅迫等導致合同無效從而妨礙取回權產生的事實應由被告負擔舉證責任。

（二）、舉證責任的分配與轉移的關系

有人認為，舉證責任轉移與舉證責任分配既有區別又有聯系，二者有密切的聯系，舉證責任轉移的基礎是舉證責任分配規則，但舉證責任分配不同于舉證責任轉移。舉證責任分配是確定由誰承擔舉證責任的固定規則，基于這一規則，舉證責任歸于一方當事人承擔。舉證責任轉移則呈現為動態，它隨著法院審理案件的深入，而由法院將舉證責任輪流轉換于當事人之間。舉證責任并非一成不變，不是就基于舉證責任分配的規則由某一方當事人承擔舉證責任，舉證責任就完全歸于該方當事人。承擔舉證責任的當事人完成了舉證責任之后，舉證責任就轉移給對方當事人。在訴訟中，舉證責任可以轉換一次，也可以轉換多次，直到一方當否人負擔舉證責任時為止。隨著舉證責任的轉移，敗訴的危險也隨之轉移，訴訟的結果則愈趨明顯。通過舉證責任在當事人之間的這種轉移，可以使案件事實達到相對真實，為法院正確裁判奠定基礎。筆者認為，二者并無實質區分。僅是一個問題的兩種說法。舉證責任的分配由法官行使，當事人舉證達到一定證明標準后，舉證責任就會轉移給對方，也即分配給對方，所以分配與轉移都是由法官行使，都涉及舉證責任應由誰承擔的問題，在理論上并無區分的必要。

（三）、舉證責任分配的原則

根據現行民事訴訟法和最高院《證據規則》的規定，現行舉證分配主要有三種原則：

1、誰主張誰舉證原則。

這一原則是各國民事訴訟法普遍適用的原則，指當事人對自己提出的主張有提供證據加以證明的責任。該原則主要體現在我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！薄睹袷略V訟證據規則》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！?/FONT>

但由于該原則規定的比較模糊，以致在實際運用時會出現不同的理解。比如，一、該一般原則并沒有明確“當事人對自己提出的主張”中的“主張”是一種權利還是一種事實？而權利主張總是通過事實主張來實現的，只有事實主張才存在證明的問題。二，提出事實主張的原被告是否均要承擔證明的責任？三、誰主張中的主張是什么性質的主張，是原告主張還是被告主張？否認某種事實是否叫主張？本文開頭所舉案例中王甲提出款已歸還是否是一種主張？王乙提出的王甲所匯款是歸還其另外借款是否也屬主張？這些問題不搞清楚，舉證責任的分配依然無法操作。

通論認為，事實主張可分為積極主張和消極主張，一般而言，積極主張是指認定一定事實或現象發生或存在的主張。積極主張顯需證據證實。但如果當事人提出的屬于消極主張，是否也應當對此提出的消極主張加以證明呢？例如，主張不存在借貸關系的事實，而我們知道，對于沒有發生或存在的事實，當事人要加以證明，在許多情況下是非常困難的。其次，一方當事人提出自己的主張以后，相應的，對方也要主張，那么對于同一事實的相反主張，誰來證明呢？如果是各自都要證明的話，那么，在雙方都沒有能夠證明時，如何處理呢？例如一方當事人主張沒有還錢，而另一方主張已經還錢，在雙方都沒有能夠證明自己提出的主張時，法院判哪一方的主張不成立呢？最后，當事人總是在訴訟中主張某種特定權利或法律，而該權利或法律關系存在與否有相應的諸多事實，那么，所有支持其當事人權利主張的事實都應當由權利主張者提出該事實來證明嗎？例如，權利人主張權利沒有超過訴訟時效這一事實，這一事實應當由主張者來加以證明嗎？如果沒有加以證明，該主張就不能成立，還是其他意思？如果是沒有能夠證明就不能成立的話，就遇到了上述提到的問題，一方肯定，一方否定，而雙方都沒有證明時，誰的主張不能成立的問題。因此，《證據規定》中推出關于證明責任分配的一般原則。首先把待定事實分為三類：產生或者存在權利的事實、妨礙權利產生的事實和權利消滅的事實。誰主張相應的事實，誰就應當對該事實加以證明，在該事實真偽不明時，沒有能夠證明這一事實的一方就要承擔相應的法律后果，如果主張的是權利發生或存在事實，其后果就是主張的權利不能成立，通常是敗訴。主張上述事實的當事人就應當對其相應的事實加以證明，這就是民事訴訟證明責任的分配原則。只有在這個意義上，“誰主張，誰舉證”才能成為一個正確的命題。

2、舉證責任倒置。

所謂“有原則 ，就有例外”，在一些如環境污染損害賠償等特殊侵權案件，按上述原則原告應就其損害事實、被告行為的違法性及損害事實與被告違法行為之間的因果關系負擔舉證責任，但原告就損害事實與被告侵權行為存在因果關系負擔舉證責任幾乎是不可能。因受客觀條件限制，原告既無舉證的條件，也無舉證的能力，相反被告卻有條件、有能力舉證，在此情況下，為了平衡雙方當事人的舉證利益，更好地保護社會弱者的合法權益，民事實體法規定對這類特殊侵權行為實行無過錯責任，在舉證責任上規定了由被告負擔舉證責任，即學者所稱的舉證責任倒置。舉證責任倒置指在民事訴訟中一些特殊案件上負擔舉證責任的原告提供證據確有困難的，依照法律規定由對方當事人向法院提供證據，負擔舉證責任。這一原則只適用于一些特殊案件和某些技術性、專業性較強的案件。在這些案件中被告對原告提出的事實予以否認的，由被告負擔舉證責任。在一般證據規則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。我國民事訴訟法根據《民法通則》第123條至第127條規定了在六種特殊侵權訴訟中，實行舉證責任倒置，由被告承擔舉證責任

3、公平正義、誠實信用原則。

這一原則只在法律、法規及司法解釋對舉證責任分配原則沒有規定時才適用。法官在分配舉證責任時，要根據當事人距離證據的遠近為標準，距離較近的當事人負舉證責任；當當事人距離證據相同時，以舉證的難易或者事實的存在與不存在的可能性高低為標準，舉證容易的當事人負舉證責任，或者事實存在的可能性大而由主張事實存在的可能性的當事人的負舉證責任。還要考慮當事人收集證據能力的強弱，兼顧個案公正、個別公正，適當地向受害人、經濟上的弱者的方向傾斜。該原則主要體現在法官的自由裁量權的使用上。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！币涝撘幎?，法官在特定情況下有權裁量確定舉證責任的分配，這是因為，民事案件證明問題錯綜復雜，新型糾紛不斷涌現，僅依據實體法的規定和最高人民法院的司法解釋，還不能完全解決舉證責任分配問題，所以有必要用法官依據個案中的具體情況對舉證責任的分配作出司法裁量來作為補充。

三、舉證分配原則的一般運用

由于舉證倒置原則是舉證分配原則的例外，具有法定性，不適用借貸欠款類案件，本文不作深入探討，僅對一般原則和公平誠信原則的一般運用作一分析。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定；“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這是我國《民事訴訟法》關于舉證責任分配的具體條文，即誰主張誰舉證。前文已述，該只是一個原則性的規定，并未對雙方當事人各應對哪些事實負舉證責任，在待定事實真偽不明的情況下由何方當事人承擔敗訴的風險作出具體規定，事實上該條文并未明確具體的規定如何分配舉證責任，需結合具體案件作出考量。目前司法實踐中，對舉證責任的分配主要依據以下兩個方面的規定：

（一）我國的實體法有的條款對舉證責任分配作了明確的規定，如《民法通則》第一百二十六條、《合同法》第六十八條、第一百五十二條，另外《著作權法》、《專利法》、《海商法》等都有對舉證責任分配作出明確規定的條款。

（二）依司法解釋的規定

最高人民法院對民事法律的使用作出了大量的司法解釋，其中一些條款對舉證責任分配作了明確的規定，特別是2001年12月最高人民法院作出的《關于民事訴訟證據若干問題的規定》中對舉證責任的分配作了更加具體，更具有操作性的規定，如：第四條確定了侵權訴訟的舉證責任分配，第五條規定了合同糾紛案件舉證責任分配規則，第六條規定了勞動爭議案件的舉證責任分配規則等。

以上兩個方面，以成文法的方式規定了民事訴訟中舉證責任的分配原則，有利于當事人判斷、預測訴法訟結果，發恢法對社會的指導功能，同時為法官在案件審理中提供了可操作性，對限制法官濫用舉證責任分配權力，保障訴訟的公證性起到了很好的作用。但是由于民事案件的復雜性，成文法不可能窮盡所有的舉證責任的分配原則，所以《關于民事訴訟證據若干規定》第七條付予法官在特定條件下根據個案的具體情況自由裁量舉證責任分配的權利。但司法裁量權必須是在窮盡上述兩個方面的規定后仍無法確定舉證責任分配時才能夠啟動。

（三）、法官應當如何按“公平原則”和“誠實信用”原則行使司法裁量權。

我國學者把《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第七條中的“公平原則”和“誠實信用”原則解釋為：“公平原則”強調的是將羅森伯格規范說所表現的形式公平價值通過法官的司法裁量權向實質平等的方向推進；“誠實信用”原則一方面強調當事人不得濫用訴權，另一方面也授予法官自由裁量權以衡平當事人之間的利益。簡而言之，根據“公平原則”和“誠實信用”原則綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔就是通過法官在訴訟活動中對舉證責任分配司法裁量權的行使來盡量維持當事人雙方的地位平衡，將平等的理念從單純的形式平等轉向實質平等推進，具體應綜合考察以下因素：

1、當事人雙方接距離證據的遠近、難易程度、搜集證據能力的強弱、舉證的充分程度、交易習慣等。在雙方當事人與證據的距離上，由距離待定事實所必須的證據較近的人承擔舉證責任更為公正。通常情況下，主張事實存在的舉證比主張事實不存在的舉證更為容易，客觀表示的舉證比主觀意思表示的證據更為容易；在當事人的收集證據能力上，法人和其他經濟組織的能力一般優于自然人的能力，掌握著國家權力的自然人優于普通自然人的能力。故法官在行使司法裁量權時，應通盤考慮以上因素，將舉證責任置于有能力、有條件收集的一方，這也是符合實體法公平正義精神的。另外，在分配舉證責任時，還應當考慮一方舉證是否充分，只有充分后，才能將舉證責任分配給另一方。舉證責任分配還要考慮的一個因素就是交易習慣，不符合交易習慣的行為應認定舉證不充分。比如原告持被告借條起訴被告，

2、依待證事實發生的蓋然性來作出判斷。

以待證事實發生的蓋然性的高低作為分配舉證責任的主要依據，把待證事實的證明難易作輔助性依據，如某事實發生率，主張一方不承擔舉證責任，而要由主張事實不存在的一方負舉證責任。以待定事實的蓋然性分配舉證責任，雖然說仍是由法官根據人們的生活經驗以及統計來確定待證事實發生蓋然性的高低，具有一定的主觀性，但在法律和司法解釋均未明確舉證責任分配的情況下，也是符合客觀規律及證據法的基本原理的。

四、借貸欠款類案件舉證責任分配原則的運用

借貸欠款類案件主要適用的分配原則是作為一般分配原則的誰主張誰舉證原則以及公平正義誠實信用原則。借貨欠款類案件的舉證責任通常有以下幾種情況：

（一）是原告舉證證明被告差欠借款或欠款。原告要起訴被告還款，這是原告承擔舉證責任。比如原告在法庭上提出了由被告原告雙方簽字的借款條即初步證明了自己的主張。

（二）是被告行使舉證權利。在原告履行了初步的舉證責任后，被告的舉證權利的行使可以有以下五種情況：

一是不表態。在這種情況下，法庭就應該認定原告的借款條這一證據所證明的事實，支持原告的主張。

二是承認借款并沒有歸還的事實。在這種情況下，法庭也就應該認定原告的借款條這一證據證明的事實，支持原告的主張。當然被告認可原告的權利主張，通常情況下原被告雙方的舉證責任均被免除。

三是否認借款的事實。這種否認也分幾種情形，一是僅是指當事人對相對方承擔證明責任的事實作否定性陳述，如果對方沒有舉證，否認方也無需舉證證明自己的否認；二是如被告提供證人證明，當時雖然簽訂了借款條，但后來并沒有發生借款的事實；如被告根本沒有簽訂這一借款條，并舉證證明借款條上的簽名是偽造的；如果這些證據充分，那么，法庭就不會認定原告的證據和支持原告的主張。根據舉證責任，認定原告提供的證據不真實，從而讓原告承擔不利的法律后果，同時依據被告提供的證據，依據舉證責任來支持被告的主張。

四是對借款數額有異議。如借款額是1000元人民幣，不是5000元人民幣等。如法庭認可了被告這一方面，同樣是按照舉證責任原則讓原告承擔不利法律后果。

五是被告可能承認借款事實，但主張被告已經把借款還給原告，但借款條沒有收回。對這一被告的主張，其實是被告提出了一個與原告相對抗并能消除原告主張的新主張。是與原告提出的借款事實并立對應的別一個新事實，這時，對這一新事實或者新主張，其舉證責任自然由被告來承擔，而不是由原告來承擔。在這種情況下，這一訴訟已經存在著兩個并立對應的事實，原告對借款這一事實和主張承擔舉證責任，被告對還款這一事實和主張承擔舉證責任，法庭應該按照舉證責任原則來認定雙方各自提供的證據，從而來確定雙方應該承擔的民事責任和享有的民事權利。

六是反駁。由于反駁是當事人在不同意對方主張的基礎上提出新的主張以抗辯對方，因此對新的主張應承擔證明責任。比如原告起訴被告五萬元借款并舉出被告所立借據，被告提出已還一萬元并舉出原告所立收條，而原告認可收到被告一萬元，但提出該一萬元不是歸還所訴稱的五萬元，那么就屬于原告提出新的主張，原告應當就新主張提出新的證據，否則將承擔舉證不能的后果。因為被告持有原告收條，那么原告就應當持有被告借條。原告有能力舉出證據來反駁被告的舉證。

結合前文分析，再看本文所舉案例，筆者認為，原告王乙舉出被告王甲的借條后，應認定原告已完成舉證。法官應分配被告舉證來證實其已還款，被告王甲舉出銀行匯款單據作為還款依據。王乙認可收到王甲所匯款項，但王乙認為此款并非歸還所訴標的所用，而是歸還其他借款。由于銀行匯款單據是銀行出具，具有單向性，不同于原告出具的收條具有雙向性（即是原告出具給被告），此時分配舉證責任應當考慮到銀行匯款單據的性質及正常交易習慣。銀行匯款單據是匯款的證明，但匯款是否屬于還款，還哪一筆款，均無法證實，如果僅從匯款時間在立據日之后即推斷出歸還的就是訴爭借款，這與當事人雙方借還款的事實明顯不合。因此，被告舉證尚未達到充分程度。另按照誠實信用原則，王甲通過銀行還款后，應當及時向原告索回借據，故再要求原告舉證證明被告匯款用途是用于歸還其他借款明顯不能，故法官應當繼續分配舉證責任給被告，要求被告對匯款性質予以證明，如果被告不能舉證，應判決被告敗訴。這樣分配舉證責任，在客觀上也可以起到一種引導作用，就是被告是通過銀行匯款，其應當及時與原告結帳。其因懈于結賬，所致后果只能由其自擔。當然，如果被告提供的是收條，收條是原告出具的，不同于銀行匯款單據是被告通過銀行取得的，那么王乙就應當對收條不是歸還所訴標的款舉證，因為按交易習慣，有收條在對方身邊，其借條即不應歸還，其可以舉出證據證實。因此，本案更多地運用了公平誠信原則。