知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，是指受侵害或有受侵害之虞的知識產(chǎn)權(quán)人或知識產(chǎn)權(quán)許可使用人，在侵害行為或違法狀態(tài)持續(xù)或有實施、發(fā)生之虞時，得向侵害人或有侵害之虞的人主張停止、并消除已經(jīng)存在的妨害或預(yù)防妨害發(fā)生的請求權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)及其所要保護的對象是知識產(chǎn)權(quán)的絕對性和專有性，由于知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)同為絕對權(quán)，那么權(quán)利人理應(yīng)享有知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)這一防衛(wèi)性保護手段，這是完善知識產(chǎn)權(quán)之私法保護的需要，但目前，無論理論上還是司法實踐中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的研究都為人們所忽視。在中國的現(xiàn)行民事立法中，也沒有以“請求權(quán)”為核心來構(gòu)建私權(quán)的保護制度，而是將私權(quán)的防衛(wèi)性保護制度和進取性保護制度合并規(guī)定，統(tǒng)一用“民事責(zé)任”的形式表現(xiàn)出來，適用統(tǒng)一的構(gòu)成要件。對于這樣的立法方式，不明確確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、構(gòu)建完整的保護知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)體系，而是將該權(quán)利的絕對權(quán)保護方法與損害賠償?shù)膫鶛?quán)保護方法混為一談就會強行將構(gòu)成要件不同的請求權(quán)救濟手段以相同之條件予以規(guī)范。學(xué)術(shù)界也越來越關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的有關(guān)問題，但這些論述的內(nèi)容大同小異，他們雖然認(rèn)識到了確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的必要性和理論依據(jù)，然而卻在制度構(gòu)建上限于物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容的簡單移植。基于立法上和理論上的不完善，筆者以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為對象，闡述知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的意義和功能，力求該制度的構(gòu)建與完善。

一、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的基本構(gòu)成及意義與價值

（一） 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的概念

中國民法、知識產(chǎn)權(quán)法確立的基于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利上的請求權(quán)，是對義務(wù)人不履行法定義務(wù)時為保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利圓滿實現(xiàn)的一種救濟措施。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的含義，是指受侵害或有受侵害之虞的知識產(chǎn)權(quán)人或知識產(chǎn)權(quán)許可使用人，在侵害行為或違法狀態(tài)持續(xù)或有實施、發(fā)生之虞時，得向侵害人或有侵害之虞的人主張停止、并消除已經(jīng)存在的妨害或預(yù)防妨害發(fā)生的請求權(quán)。此種請求權(quán)即可以針對正在進行的現(xiàn)實的侵權(quán)行為，也可以針對即將發(fā)生的潛在侵權(quán)行為，以及雖然未受到侵害但存在對權(quán)利存有現(xiàn)實侵害危險的，請求停止侵權(quán)、請求停止侵權(quán)的預(yù)備行為或者消除侵權(quán)危險等，以阻止現(xiàn)實的或潛在的侵權(quán)行為的進行或發(fā)生。

由此可知，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的特征，是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以享有知識產(chǎn)權(quán)為首要條件，適用于除損害賠償外對侵害知識產(chǎn)權(quán)的情形，既不問權(quán)利人是否受到實際損失，又不問不法行為人主觀上是否具有過錯，嚴(yán)格保護權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的專有性，防止并立即停止他人的非法使用，消除其權(quán)利專有性等權(quán)能受到的現(xiàn)實危險或妨害，以保障權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)各項內(nèi)容的充分行使。

（二） 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的主體

從知識產(chǎn)權(quán)的概念可知，當(dāng)發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)有受侵害之虞時，何者享有知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)？知識產(chǎn)權(quán)人當(dāng)然是該請求權(quán)的主體，具體來說包括專利權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人、著作權(quán)人、著作權(quán)鄰接權(quán)人等等[1]。另外，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)為共有的情形時，各共有人也能彼此獨立地行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)來保護自己的知識產(chǎn)權(quán)。但是，也存在知識產(chǎn)權(quán)人可能自己并不利用知識產(chǎn)權(quán)，而是授權(quán)許可他人進行使用的情形，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用包括三種形式，即獨占實施權(quán)、排他性實施權(quán)和普通實施權(quán)[2]。這樣我們在這三種不同的情況下分別探討各使用權(quán)人是否享有知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的問題。

1、獨占實施中的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)

獨占實施權(quán)是指使用權(quán)人可以排除包括知識產(chǎn)權(quán)人在內(nèi)的一切人而在授權(quán)期限內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)進行獨占性的利用。從概念我們可以看出獨占實施權(quán)人在授權(quán)許可的期限內(nèi)處于知識產(chǎn)權(quán)人的地位，也就當(dāng)然地享有知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以保護其權(quán)利。

2、排他性實施中的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)

排他性實施權(quán)是指使用權(quán)人可以排除知識產(chǎn)權(quán)人之外的任何人而在授權(quán)期限內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)進行利用，但知識產(chǎn)權(quán)人自己仍然可以使用該項知識產(chǎn)權(quán)。從概念中我們可以知道原知識產(chǎn)權(quán)人仍可以自己利用知識產(chǎn)權(quán)，當(dāng)有侵權(quán)行為發(fā)生時排他性實施權(quán)人也享有知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。另外，排他性實施也存在地域性的問題，但由于知識產(chǎn)權(quán)人一直都享有相應(yīng)的權(quán)利，其地域性的問題并不影響知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。

3、普通實施中的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)

普通實施權(quán)是指使用權(quán)人只能按照授權(quán)協(xié)議的規(guī)定利用知識產(chǎn)權(quán)，其并不影響知識產(chǎn)權(quán)人自己的使用以及再次許可他人進行使用。即使是對知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)規(guī)定得較為完善的日本的知識產(chǎn)權(quán)立法，也沒有規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)的普通實施中，使用權(quán)人是否享有知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。筆者認(rèn)為只要任何人的行為妨礙了普通實施權(quán)人利用知識產(chǎn)權(quán)即構(gòu)成侵權(quán)，普通實施權(quán)人即可依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)而尋求保護。

（三）知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)包括哪些內(nèi)容，直接關(guān)系到該制度能否有效地保護知識產(chǎn)權(quán)。對此，可以在借鑒國外或國際條約的立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，構(gòu)建完整之知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的具體內(nèi)容。

1、停止侵害請求權(quán)

它是知識產(chǎn)權(quán)人據(jù)以向侵權(quán)人主張禁止其繼續(xù)實施侵權(quán)行為的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)人行使停止侵權(quán)請求權(quán)須滿足兩個構(gòu)成要件：第一，侵權(quán)行為客觀存在。第二，侵權(quán)行為具有違法性，且行為人沒有違法阻卻事由。

2、妨害預(yù)防請求權(quán)

它是知識產(chǎn)權(quán)人要求有侵害之虞者預(yù)防侵害發(fā)生的權(quán)利。行使該項請求權(quán)的前提是有發(fā)生侵害行為的緊迫性。關(guān)于對“有侵害之虞” [3]的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合主客觀的情形進行綜合判斷??侵害之虞是否已經(jīng)非常明顯。

3、廢棄請求權(quán)

它是知識產(chǎn)權(quán)人在行使停止侵害或妨害請求權(quán)時所附帶行使的請求權(quán)，其目的在于將侵權(quán)產(chǎn)品、侵權(quán)行為所生之物、為生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品而準(zhǔn)備的設(shè)備和原料一并排除出商業(yè)渠道，從而恢復(fù)知識產(chǎn)權(quán)專有性的完滿狀態(tài)。[4]

4、獲取信息請求權(quán)

它也是一項非獨立的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，用于輔助停止侵害請求權(quán)的行使，目的在于徹底排除侵權(quán)行為。

5、賠禮道歉、消除影響請求權(quán)

它是在知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)受到侵害時，知識產(chǎn)權(quán)人據(jù)以向侵權(quán)人主張消除對知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)的侵害狀態(tài)。該項請求權(quán)的行使，不影響權(quán)利人主張精神損害賠償?shù)绕渌葷侄巍?/FONT>

（四）知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的意義與價值

建立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度是有其實際意義的，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)的保護具有獨立的價值。知識產(chǎn)權(quán)人對其知識產(chǎn)權(quán)的保護既可以采用行使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的辦法，也可以采用直接行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的辦法。但由于兩種請求權(quán)的性質(zhì)不同，其行使的效果和難度是不同的。

第一，行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的舉證責(zé)任輕，權(quán)利人行使權(quán)利更加容易。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)行為，行使損害賠償請求權(quán)，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任，請求人（知識產(chǎn)權(quán)人）只需證明自己是知識產(chǎn)權(quán)人，有侵害其知識產(chǎn)權(quán)的行為正在進行或者可能行將發(fā)生就可以提起，而無須證明侵權(quán)人是否有過失或者故意、侵權(quán)人是否惡意、知識產(chǎn)權(quán)人是否受有實際損害。行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)要容易的多。

第二，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)所不具有的可以阻止正在進行的侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為或防止未來的侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，防止不可挽回的損失發(fā)生的獨特功能。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)既可以針對正在進行的現(xiàn)實的侵權(quán)行為請求其停止侵害，也可以針對未來可能發(fā)生的潛在的侵權(quán)行為，請求停止侵權(quán)行為的預(yù)備行為，阻止?jié)撛诘那謾?quán)行為的實際發(fā)生。在預(yù)防侵權(quán)、減少當(dāng)事人和社會損失方面，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)有著知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)所不能代替的優(yōu)勢。

第三，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的一種，它是物權(quán)性的請求權(quán)，這種請求權(quán)是不羈于消滅時效的。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是債權(quán)性的請求權(quán)，它會因時效的經(jīng)過而消滅或者減低效力，而知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)人有更優(yōu)越的時效利益。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)更便于知識產(chǎn)權(quán)人保護其知識產(chǎn)權(quán)。

第四，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的確立，使得知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的請求權(quán)基礎(chǔ)更加完備。這不僅可以幫助權(quán)利人在提出主張事時選擇適用正確的法律規(guī)范，也有利于法官在判案是從復(fù)雜的案件事實中迅速理清思路，從而正確地適用法律。

二、國外知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)立法例

（一）美國

美國除了以侵權(quán)損害賠償來對知識產(chǎn)權(quán)進行保護之外，還將民事訴訟中的臨時性和永久性禁令運用到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)上，作為停止侵害等請求權(quán)的救濟手段。禁令是英美法系衡平法上的權(quán)利救濟制度，它是一種法院命令，是指在侵權(quán)行為實施、繼續(xù)或反復(fù)的可能性極大、且將來一旦權(quán)利人因此而遭受損失便無法得到充分救濟的情況下，為防止侵權(quán)行為的實施、繼續(xù)或反復(fù)而由法院所發(fā)出的禁止某人作出某種行為或要求某人作出某種行為的命令，它是法官充分運用自由裁量權(quán)的衡平救濟[6]。美國的知識產(chǎn)權(quán)法律賦予知識產(chǎn)權(quán)人及使用權(quán)人提起禁止侵權(quán)行為的禁令救濟措施的請求權(quán)，美國聯(lián)邦法院法官和知識產(chǎn)權(quán)人對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的禁令情有獨鐘。根據(jù)美國《專利法》的規(guī)定，美國對專利權(quán)保護的民事訴訟救濟措施主要為禁令和損失賠償。禁令是禁止專利侵權(quán)行為、使專利權(quán)免受侵害或侵害危險的一種有效措施。美國指定的幾個聯(lián)邦法院享有對專利侵權(quán)行為發(fā)出禁令的職權(quán)。采取禁令的范圍和程度，要與保證專利權(quán)的安全相適應(yīng)，由受訴法院在認(rèn)為合理的范圍程度內(nèi)決定。此外，1995年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》(簡稱“IP指南”)。該指南開宗明義，闡明了這樣的觀點：知識產(chǎn)權(quán)與反托拉斯法具有共同的目標(biāo)，這就是促進創(chuàng)新、確保消費者利益。盡管知識產(chǎn)權(quán)與其他任何有形或無形財產(chǎn)相比具有重要的不同特性，但是在涉及反托拉斯的問題上，知識產(chǎn)權(quán)與其他任何有形和無形財產(chǎn)一樣適用相同的原則。美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2007年4月發(fā)布的一份報告中又重申了這一觀點。

（二）德國

在德國法中，知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)立法都確立了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)這一防衛(wèi)性保護，包括停止侵害請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)[7]。頗為有趣的是，德國知識產(chǎn)權(quán)法對于知識產(chǎn)權(quán)的防衛(wèi)性保護采用了英美法中的“禁令”這一制度形式。德國《著作權(quán)法》第97條第1款規(guī)定：“受害人可訴請對于有再次復(fù)發(fā)危險的侵害行為，即刻就下達禁令的救濟。”德國《商標(biāo)法》第14條第1款規(guī)定了商標(biāo)所有人享有請求禁令救濟的權(quán)利，其第5條具體規(guī)定道：“任何人違反第（2）款至第（4）款的規(guī)定使用一個標(biāo)志，該商標(biāo)所有人可以起訴要求禁止這種使用。”德國《專利法》第129條也規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請求權(quán)。

（三）日本

日本是當(dāng)前世界上對知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)規(guī)定得最為完備的國家，其在專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法中都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的“差止請求權(quán)” [8]。差止請求權(quán)在日本法中的具體表現(xiàn)為：日本《專利法》第100條第1款規(guī)定了“停止或預(yù)防侵害請求權(quán)”，其具體內(nèi)容為：[9]“專利權(quán)人或者獨占實施權(quán)人對于侵害自己專利權(quán)或者獨占實施權(quán)者，或有侵害之虞者，得請求停止或預(yù)防侵害。”日本《商標(biāo)法》第36條不僅規(guī)定了停止侵害和預(yù)防侵害請求權(quán)，而且也規(guī)定了廢棄請求權(quán)的內(nèi)容，其具體條文為：“商標(biāo)權(quán)所有者或者專有使用權(quán)所有者，對于侵犯自己的商標(biāo)權(quán)或者專有使用權(quán)的人，或者可能進行侵犯的人，有權(quán)要求停止或預(yù)防其侵權(quán)行為。商標(biāo)權(quán)所有者或者專有使用權(quán)所有者根據(jù)前款規(guī)定進行請求之際，有權(quán)要求廢棄侵犯行為的形成物，拆除為侵權(quán)行為所提供的設(shè)備，以及其他預(yù)防侵犯的必要行為。”日本《著作權(quán)法》第112條分兩款對“差止請求權(quán)”進行了規(guī)定：“著作權(quán)中的差止請求權(quán)是指作者、著作權(quán)人、出版權(quán)人及著作權(quán)鄰接人針對侵犯作者人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)及作品鄰接權(quán)利的侵權(quán)人或有侵害之虞的人，得請求停止侵害或與預(yù)防侵害的發(fā)生；權(quán)利人在請求的同時，可以要求廢棄構(gòu)成侵權(quán)行為的物、侵權(quán)行為所產(chǎn)生的物、僅供實施侵權(quán)行為的機械或器具，或者有權(quán)請求設(shè)置停止侵害或預(yù)防侵害所需要的措施。”另外，日本《實用新型法》第27條、《外觀設(shè)計法》第37條、《反不正當(dāng)競爭法》第3條也都規(guī)定了差止請求權(quán)的內(nèi)容。

三、中國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的立法現(xiàn)狀與司法檢討

（一）中國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的立法現(xiàn)狀

從《民法通則》第106條的規(guī)定看出[5]：中國在民事權(quán)利的保護方面，將物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與債權(quán)規(guī)定了相同的保護，且在規(guī)則原則方面將過錯原則作為基本原則。這不僅造成知識產(chǎn)權(quán)的保護難以與國際接軌，特別是在1999年以前也造成了司法實踐中關(guān)于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的困難。

隨著理論上探討的深入和司法上執(zhí)法困難的暴露，法學(xué)界和知識產(chǎn)權(quán)界逐漸認(rèn)識到了中國立法在知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)及對知識產(chǎn)權(quán)保護上存在的問題，并通過知識產(chǎn)權(quán)法的修改，在一定程度上確立起了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。下面，以專利法和商標(biāo)法為例具體予以分析：

1、排他性使用原則

專利法第11條：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。商標(biāo)法第52條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其它損害的。可以看出，專利法第11條在界定了專利權(quán)的范圍、內(nèi)容的同時，揭示了權(quán)利人依專利權(quán)的排他性而衍生的禁止權(quán)，依據(jù)這一權(quán)利，專利權(quán)人得排除其他任何人對其權(quán)利的妨害，不管這種妨害是出于行為人的“知”還是“不知”；商標(biāo)法第52條具有與專利法第11條規(guī)定相同的性質(zhì)，它明確了一旦實施了該條所列舉的行為，均構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的侵犯，而不論行為人是否有過錯。

2、過錯責(zé)任原則

專利法第63條第2款：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。商標(biāo)法第56條第3款：銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條專門對不承擔(dān)賠償責(zé)任的情況作了規(guī)定。從這兩條規(guī)定可以看出，不論是制造者、使用者，還是銷售者，對于侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的行為要承擔(dān)賠償責(zé)任，除了須有損害后果外，行為人必須是出于過錯，即故意或者過失。從表面上看，專利法第63條第2款僅僅對使用和銷售情況作了規(guī)定，對制造者等沒有涉及，實際上，由于國務(wù)院專利行政部門對于授予專利權(quán)的專利申請都要予以登記和公告，因此，在發(fā)出公告后，制造者仍然實施制造專利產(chǎn)品的行為的，其存在過錯是顯而易見的。在商標(biāo)經(jīng)過核準(zhǔn)注冊并予公告后，任何未經(jīng)許可實施第（一）、（三）、（四）項行為的，明顯的都是有過錯的行為，但是銷售者則是例外，因此商標(biāo)法第52條專門對銷售者作了特別規(guī)定。

3、訴前保全原則

專利法第61條：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。商標(biāo)法第57條第1款：商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。專利法、商標(biāo)法的這兩條雖然是針對正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)、注冊商標(biāo)權(quán)的行為可以采取訴前臨時措施的規(guī)定，但結(jié)合民法通則第134條第1款第（三）項的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害、排除妨礙、消除危險等，可以理解為權(quán)利人不僅可以通過申請臨時措施的方式排除即將實施的侵權(quán)行為，而且可以通過實體判決的形式制止即將實施的侵權(quán)行為。

中國著作權(quán)法第46條、47條關(guān)于侵犯著作權(quán)構(gòu)成及法律責(zé)任的規(guī)定仍然沿用了原有的模式，沒有具體區(qū)別停止侵害、賠償損失等責(zé)任應(yīng)在什么情況下予以適用，但著作權(quán)法與商標(biāo)法一樣，規(guī)定了著作權(quán)人的禁止權(quán)，明確了哪些行為為侵權(quán)行為；同時根據(jù)著作權(quán)法第49條關(guān)于訴前臨時措施的規(guī)定，我們?nèi)匀豢梢缘贸龇梁χ鳈?quán)的行為均構(gòu)成侵權(quán)、因故意或者過失造成損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任、對有“妨害之虞”的行為權(quán)利人可予以排除這三個結(jié)論。

綜上，可以認(rèn)為，雖然中國民法通則尚未修改，但知識產(chǎn)權(quán)法已建立起初具規(guī)模的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。根據(jù)這一制度，知識產(chǎn)權(quán)可以受到防衛(wèi)性保護和進取性保護。一旦權(quán)利人的權(quán)利受到不法妨害或存在妨害之虞的，不需考慮行為人主觀上是否存在過錯以及是否有損害后果，法院可以責(zé)令行為人停止侵害、排除妨礙等；行為人的行為符合侵權(quán)的四個構(gòu)成要件的，得責(zé)令行為人賠償損失。

（二）中國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的司法實踐及其檢討

隨著世界進入經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)的保護越來越受到各國的重視，因為在這經(jīng)濟時代，誰擁有完善的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，誰就能更好地維護自己國家的利益。但縱觀中國的知識產(chǎn)權(quán)法，其不完善的地方還有很多，尤其是中國沒有完善的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，當(dāng)有侵權(quán)行為發(fā)生時，只能參照于民法中的理論，由于民法只規(guī)定一般的原則，在涉及知識產(chǎn)權(quán)的具體領(lǐng)域時不能有效地維護知識產(chǎn)權(quán)人的利益。

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度已成為世界各國知識產(chǎn)權(quán)法上的知識產(chǎn)權(quán)保護的兩種重要制度，但在中國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度還很難說已經(jīng)建立。中國的一些學(xué)者認(rèn)為《民法通則》第134規(guī)定有停止侵害、排除妨礙、消除危險等民事責(zé)任形式，就屬于傳統(tǒng)民法上物權(quán)性的請求權(quán)，因此，這些請求權(quán)也應(yīng)屬于相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。但因為中國民法通則規(guī)定的這幾種民事責(zé)任形式僅具有物權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的外在表現(xiàn)形式，這種規(guī)定是否即屬于物權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的規(guī)定及對保護物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)是否有利則值得商榷。首先，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果，它是從義務(wù)人角度來講的，而物權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)等請求權(quán)則是從權(quán)利人角度來講的，雖然這些請求權(quán)的實現(xiàn)的結(jié)果可能是義務(wù)人承擔(dān)了民事責(zé)任，但有時候這些請求權(quán)的行使并不必然導(dǎo)致民事責(zé)任的承擔(dān)，也可能表現(xiàn)為義務(wù)人義務(wù)的履行。這表明，民事責(zé)任與請求權(quán)并不是同一的。其次，如果把中國民法通則統(tǒng)一規(guī)定的民事責(zé)任形式認(rèn)為是各種請求權(quán)的統(tǒng)一規(guī)定的話，這將抹殺各種請求權(quán)之間的差別。按照通說[10]，物權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是排他性的支配權(quán)所生的請求權(quán)，它是排他性支配權(quán)的消極權(quán)能，它與排他性支配權(quán)同在，在排他性支配權(quán)存續(xù)期間不斷的滋生，因此不羈于消滅時效。第三，如果認(rèn)為中國民法通則對民事責(zé)任形式的規(guī)定是對請求權(quán)的統(tǒng)一規(guī)定的話，這種規(guī)定也不能說對排他性支配權(quán)的權(quán)利人有利，它剝奪了權(quán)利人的時效利益，也加重了當(dāng)事人行使權(quán)利的難度。因此筆者認(rèn)為中國民法通則規(guī)定的停止侵害、排除妨害、消除危險等民事責(zé)任形式僅具有排他性支配權(quán)所生的請求權(quán)的外形，并不是完整的排他性支配權(quán)所生的請求權(quán)，而且從外形看，這些責(zé)任形式也缺乏知識產(chǎn)權(quán)侵害預(yù)防請求權(quán)的內(nèi)容。

中國現(xiàn)行保護知識產(chǎn)權(quán)的法律機制，是以侵權(quán)民事責(zé)任為核心的一元化責(zé)任立法體制[11]、現(xiàn)行民法統(tǒng)一地規(guī)定了十種具體的民事責(zé)任承擔(dān)方式，把大陸法系作為物權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等與體現(xiàn)債權(quán)請求權(quán)內(nèi)容的賠償損失統(tǒng)一在侵權(quán)民事責(zé)任這個概念下。毋庸置疑，這種一元化責(zé)任立法體制具有對受害者救濟的全面性和簡潔性的優(yōu)點，從而使整個民事責(zé)任體系趨于簡單化、統(tǒng)一化。但是，這種簡單劃一的規(guī)定并未明確具體的民事責(zé)任承擔(dān)方式在適用條件、法律效果上的種種差異。依據(jù)中國現(xiàn)行立法體制，當(dāng)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時，權(quán)利人必須依侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定，要求侵害人停止侵害。這使一些知識產(chǎn)權(quán)界的專家也易產(chǎn)生誤解：[12]只要需承擔(dān)民事責(zé)任，就意味著侵權(quán)行為已經(jīng)成立。以現(xiàn)在爭論不休的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則之爭而言，有學(xué)者認(rèn)為，由于難以證明加害人的主觀過錯，知識產(chǎn)權(quán)人無法訴求“侵權(quán)的民事責(zé)任”的保護，只能坐視侵害的繼續(xù)，因此主張采用無過錯原則。其實這種一味拘泥于用“侵權(quán)責(zé)任”來保護知識產(chǎn)權(quán)的做法，確有隔靴搔癢之嫌。引入“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”，則大大有利于此類問題的解決。

從中國民商事、知識產(chǎn)權(quán)的立法來看，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)受到不法侵害，法律賦予了權(quán)利人為保護自己合法權(quán)益的請求權(quán)，直至向人民法院提起訴訟的權(quán)利是明確、全面的。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人不但權(quán)利受到侵害享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，而且同樣享有制止侵害侵權(quán)行為、消除侵權(quán)危險等的請求權(quán)，并受到國家強制力的保護。由于諸多的原因，中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法都存在行政味較濃、民法味不足的缺陷，而忽略知識產(chǎn)權(quán)法的特殊法的地位。

在司法實踐中，當(dāng)發(fā)生侵犯知識產(chǎn)權(quán)可以參照民法的法律原則和種類繁多的司法救濟手段，但是當(dāng)涉及知識產(chǎn)權(quán)的具體領(lǐng)域時，往往缺乏有力的法律依據(jù)，有時就會運用債權(quán)請求權(quán)或者損害賠償請求權(quán)來進行救濟，但是不能充分地保護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益。

在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，國家在立法和司法上都著重強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)對侵權(quán)行為的監(jiān)督、檢查和制止，而并不重視知識產(chǎn)權(quán)人在制止侵權(quán)行為和救濟自己的權(quán)利這一過程的主體性作用。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，如果不強調(diào)受害人在侵權(quán)救濟中的主體性作用對該項權(quán)利的保護是不周延的，因為一旦知識產(chǎn)權(quán)的行政管理機構(gòu)怠于履行職責(zé)或履行職責(zé)不力時，知識產(chǎn)權(quán)人既無法獲得有效救濟的途徑，也無法針對該行政機關(guān)行使任何權(quán)利或提出主張，結(jié)果往往會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)人欲訴無門。

中國知識產(chǎn)權(quán)法沒有明確規(guī)定當(dāng)發(fā)生侵害知識產(chǎn)權(quán)時，哪些人是請求權(quán)的主體？具體的請求權(quán)的內(nèi)容以及行使方式等，不僅沒有形成完整的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)體系，也不利于權(quán)利人進行救濟，給權(quán)利人造成很大的損失。

四、中國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度的完善

知識產(chǎn)權(quán)是人類知識（或稱智慧）財產(chǎn)在法律上予以確認(rèn)和保護的集中體現(xiàn)，它較物權(quán)等傳統(tǒng)的民事權(quán)利屬新興的權(quán)利，但隨著社會經(jīng)濟形態(tài)的變化來勢卻更猛烈。知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等均被法律賦予獨立民事權(quán)利的地位，同樣成為一種排他的、絕對的“對世”權(quán)利，任何民事主體都負(fù)有不得侵犯的法律義務(wù)。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)受到不法侵害時，權(quán)利人不僅因權(quán)利受到侵害享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，而且同樣享有制止侵權(quán)行為、消除侵權(quán)危險的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，并受到國家強制力的保護。同時知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的、無形的權(quán)利，權(quán)利人無法通過占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一種具有預(yù)防功能的保護制度??知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度對其進行保護。

鑒于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度的重大作用和意義，中國應(yīng)在修改完善知識產(chǎn)權(quán)法律時，建立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。

第一，在立法上，知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利體系中的一項重要權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在民法典中予以確立，從而使其與有形財產(chǎn)權(quán)一并形成完整的、豐富的財產(chǎn)權(quán)利體系。由于民法典只是對知識產(chǎn)權(quán)作一般性的規(guī)定，因此在民法典中也只需要對知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)進行原則性規(guī)定。而在知識產(chǎn)權(quán)的各個專門立法中，我們就應(yīng)當(dāng)構(gòu)建完整的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，包括知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的概念和權(quán)利主體、各項具體的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等等。

第二，要建立包括知識產(chǎn)權(quán)侵害排除請求權(quán)和侵害預(yù)防請求權(quán)在內(nèi)的內(nèi)容完善、體系完整的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)并非單純的民事責(zé)任所能涵蓋的，可把知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容規(guī)定在各項知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能部分，并在民事責(zé)任部分規(guī)定違反義務(wù)的民事責(zé)任。這樣既反映了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能之一的性質(zhì)，同時又兼顧了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的民事責(zé)任性質(zhì)；既吸收了中國《民法通則》對排他性支配權(quán)的請求權(quán)的創(chuàng)造，又兼顧了各種請求權(quán)性質(zhì)的差異，體系較為合理。

第三，將來中國各知識產(chǎn)權(quán)法律在規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)及其行使的制度時，應(yīng)避免中國以往立法的宜粗不宜細(xì)的傾向，應(yīng)建立一套細(xì)致的操作性較強的規(guī)則體系。具體內(nèi)容可借鑒日本、美國等法制發(fā)達國家的立法經(jīng)驗。

第四，應(yīng)中國入世后在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的形勢，履行中國對國際義務(wù)的承諾，要完善中國的知識產(chǎn)權(quán)，解決與TRIPS協(xié)議不協(xié)調(diào)的突出問題，以保護我國的知識產(chǎn)權(quán)人的利益。

第五，中國的司法機關(guān)要依法確認(rèn)和保護知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，不但在審判中予以保護，而且在受理案件、生效裁判執(zhí)行階段等都要予以保護。

第六，得了很好的實效。但為了使臨時禁令更加名正言順，得到權(quán)利法源上的支持，國家應(yīng)于民法、知識產(chǎn)權(quán)法中明確、具體地確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)等一起形成知識產(chǎn)權(quán)保護的制度體系。

第七，提高人們的知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，尤其是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護，這樣才有利于在世界市場的競爭。

但是，無論在理論研究上，還是在立法與司法實踐中，都不要不加分析地否認(rèn)在知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)方面已經(jīng)取得進展和在實踐中已經(jīng)打下的基礎(chǔ)，而要從理論的高度繼續(xù)深入研究、大膽借鑒國際相關(guān)經(jīng)驗和充分闡發(fā)中國法律規(guī)定的該項制度；在立法上要在成熟理論的指導(dǎo)下逐步完善，摒棄部門法立法的行政作用，從民事責(zé)任等司法救濟制度的具體民事法律規(guī)范，為知識產(chǎn)權(quán)的司法保護提供有力武器；在司法實踐中要嚴(yán)格依法辦事，充分認(rèn)識停止侵權(quán)等措施的特殊、重要作用和有效性，并要在立法精神和法律基本原則的指導(dǎo)下，形成知識產(chǎn)權(quán)審判工作的指導(dǎo)思想，充分發(fā)揮人民法院的審判職能，創(chuàng)造性地適用法律，以發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法的最大效能。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)之私權(quán)構(gòu)造的組成部分，如果不將之予以確立，則知識產(chǎn)權(quán)本身就不完整。由于中國對于物權(quán)請求權(quán)的理論研究相對滯后，《民法通則》獨特的民事責(zé)任體系造成侵權(quán)法體系混亂，加之知識產(chǎn)權(quán)基本法理和一般規(guī)定的匱乏，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的理論研究空白和立法缺位。這都不利于中國知識產(chǎn)權(quán)的保護，尤其是知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益的維護，也不利于融入國際社會參與競爭。因此，中國要加強立法的修改與完善，加強司法保護，建立和健全中國的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的確立，使得知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的請求權(quán)基礎(chǔ)更加完備，這樣不但權(quán)利人的權(quán)利遭到損害時有法律依據(jù)，還可以更好的維護權(quán)利人的權(quán)益。這對于中國知識產(chǎn)權(quán)法的完善也具有重要的意義。

 

 

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