引  言

案例1

因為子女上學作息時間發生變化，母親要求變更探視時間，父親卻一直不予理睬，母親無奈只得將前夫訴至法院，江蘇某基層法院對這起糾紛做出判決，判令小孩的父親每月探視小孩兩次，探視時間為每月雙周的周六9時至周日19時，由父親負責到小孩的住處接送。簡要案情：原、被告于2008年在民政局協議離婚，雙方約定小孩由原告撫養，被告每月貼補小孩撫養費300元，并且在每個月的第二、第四周的周五17時至次周一的上午9時可以探視小孩。在小孩入學讀書后，雙方產生了沖突，原告認為繼續按上述約定進行探視，勢必會影響小孩的正常生活和學習，原告訴至法院。法院審理后認為，不直接撫養子女的父親或母親享有探視子女的權利，而另一方則有義務協助。被告作為小孩的父親，應當依法行使探視權，每月兩次探視并沒有不當之處，但小孩入學被告卻在每次探視結束后于周一上午才把小孩送至學校，勢必會影響小孩正常的學習秩序，對小孩的健康成長不利，故應當酌情進行變更。遂作出上述判決。

案例2

江蘇某基層法院審結了一起民事案件，判決支持原告對其子女享有探視權。簡要案情：原、被告于2000年相識后同居生活，2005年原告生下一子，后小孩一直隨其生活，但原告經濟狀況不好，為了便于小孩健康成長，從2007年開始，原告將小孩交由被告撫養，雙方還達成了一致協議約定小孩由被告撫養，與原告斷絕母子關系，被告補助原告20萬元后雙方斷絕往來，原告不準探視小孩，如果原告違反約定，必須返還被告全部補助金20萬元，小孩可以由原告撫養。后來雙方因原告探視小孩與被告發生糾紛，原告訴至法院要求依法行使探視權。法院經審理認為，原、被告雖然協議約定小孩與原告斷絕母子關系，但該約定違反了有關法律約定，屬于無效約定。對該約定法院不予支持。依照我國婚姻法的有關規定，不直接撫養子女的父或母一方有探視自己子女的權利，故法院作出判決支持原告享有探視權。

案例3 

簡要案情：2004年10月原告孫某（男）與李某（女）離婚，婚生子女由原告撫養，被告貼補小孩撫養費。判決生效后，自2006年起李某一直沒有履行給付撫養費的義務，故孫某申請法院強制執行。在執行過程中，法官查明，被執行人李某有履行能力，但以自己對小孩的探視權沒有得到保障為由拒絕給付小孩撫養費。同時查明，孫某不肯協助李某探視子女，這就產生了兩個問題，一是被執行人能否以自己的探視權不能得到實現為由拒付子女撫養費；二是申請人能否以被執行人拒付撫養費為由拒絕協助其行使探視權。

以上三個案例都從不同側面反映了一個法律問題??探視權問題。離異的夫妻雙方在子女的撫養尤其是對未成年子女的探視問題上產生大量的矛盾糾紛，雙方爭執的結果必然是糾紛的弱勢一方通過多種方法和途徑尋求最佳的救濟，以期最大限度的維護自己的合法權益。

一、探視權基本概念

（一）探視權的含義界定

有學者認為探視權是父母在離婚或解除非法同居關系后，與子女分居的父親或母親所享有的在一定時間、地點，以一定方式探視該子女的權利。有學者認為探視權是未直接撫養子女的父母一方依法享有的在一定時間、一定地點，以一定方式探視、看望子女的權利。而婚姻法中規定的探視權則具有特定含義，是指基于血親或擬制血親關系的父母在婚姻關系解除后與未成年子女之間沒有財產內容的看望、探視行為的權利。綜合以上各種觀點，筆者認為探視權應指男女雙方因感情破裂離婚或解除非法同居關系后，未直接撫養婚生或非婚生未成年子女的父親或母親一方享有的對該子女進行探視、看望并可與之保持直接聯系和交往的權利，同時直接撫養子女的父親或母親一方應當依法協助其行使探視權義務。

（二）探視權的特點歸納

探視權的產生是基于配偶關系的消滅。探視權的存在主要是基于自然的血緣關系，它體現著人倫的內涵，屬于倫理道德的范疇，這種基于血緣關系而產生的親情內容，不因父母離婚，法院判決子女隨父或母一方共同生活而被強制割裂，或因其他法律事由而歸于消滅。[1]筆者認為我國的探視權有以下幾個特點：①探視權是一項法定權利。根據我國婚姻法第38條第1款的規定，探視權是婚姻法賦予離婚后不直接撫養子女的父或母的一項法定權利，其他人不得非法加以限制或剝奪。②我國探視權的行使主體單一。根據我國婚姻法第38條第1款的規定，只有不直接撫養子女的父或母是行使探視權的唯一有權主體。而其他任何人包括未成年子女的（外）祖父母、成年兄姐都沒有這項法定權利。③探視權人行使探視權的方式和時間應當由當事人通過協議優先約定。根據我國婚姻法第38條第2款規定，行使探視權的時間和方式，首先應當由當事人協議，協議不成的才由法院判決，這樣做有利于雙方當事人各自安排好工作和生活，更有利于未成年子女的身心健康。④探視權的行使依法受到限制。根據我國婚姻法第38條第3款的規定，當父母探望子女時，其行為出現有關法定事由，可能影響未成年子女身心健康的，法院有權依申請作出裁判中止其探視權，但上述中止探視的法定情形消失后，法院也可依當事人申請恢復探視權人的探視權。⑤探視權人行使探視權有國家強制力保障其實施。我國婚姻法第38條、第48條均明確規定，在探視權人行使探視權時，直接撫養子女的父或母一方有義務協助，對拒不執行探視子女判決的，探視權人有權申請法院強制執行。

（三）我國的探視權立法現狀及存在的缺陷

雖然我國婚姻法明文規定了探視權制度，填補了這方面的立法空白，最高人民法院也就探視權的適用作出了相應的司法解釋。但無論是法律還是司法解釋，其中有許多問題研究尚待深入，制度化規定尚待細化，法律規范的可操作性不強。具體表現在：①雖然法律賦予當事人對行使探視權提起強制執行的效力，但在探視權糾紛強制執行的司法實踐中，法律對被執行人的協助義務沒有明確界定，也沒有規定明確的強制執行措施。②關于探視權主體范圍、探視權實現的方式以及行使探視權時間的長短、地點的選擇和中止探視權的法定事由等方面法律均沒有做出可供操作的明確規定。針對以上立法現狀和存在的缺陷，筆者認為，應從探視權的主體資格、探視權行使方式和內容、探視權的中止、恢復和終止以及法院對探視權糾紛案件的審理和執行等諸方面對探視權制度進行完善。

二、探視權的主體資格。

（一）對父母的范圍及內涵的理解。

我國婚姻法第38條明確規定了探視權的主體是離婚后未直接撫養子女的一方，父母離婚后，子女通常由夫妻一方直接撫養，另一方事實上不能經常和子女生活在一起，為減輕因父母離婚對子女造成的傷害，同時為保證父母的情感需要，法律賦予父母享有探視權是合理必要的。但筆者認為，婚姻法僅限定離婚后的父母才享有探視權，而在現實生活中，也存在夫妻分居而未解除婚姻關系的情況，這時一方客觀上也不能對子女進行全面照顧，從父母和子女的雙方利益考慮，賦予分居后父母一方享有探視權也是必要和切實可行的。筆者認為我國應由最高人民法院提請全國人大常委會就此作出立法解釋，另外在司法實踐中，對父母的范圍和內涵應當作擴充性解釋，父母除了包括擁有合法婚姻關系的父母之外還應當包括無效婚姻、被撤銷婚姻以及被解除非法同居關系的生父母、養父母、未婚父母、夫妻雙方同意實施人工生育的父母、因婚外性行為生育子女的父母。

（二）（外）祖父母可以成為合法的探視權主體。

在司法實踐中，，應當結合我國國情，同時借鑒國外立法經驗，將探視權的主體范圍擴大至（外）祖父母，即應該賦予（外）祖父母探視權。法律應賦予（外）祖父母探視權，父母的離異使子女無法獲得同齡人所擁有的完整的家庭關愛和溫暖，使其幼小的心靈受到創傷。[2]為彌補其創傷，除父母外，（外）祖父母對其進行教育和關愛也很必要。因此，從有利于子女身心健康的角度看，應賦予（外）祖父母探視權。從權利義務統一的原則角度看，筆者認為，法律也應賦予（外）祖父母探視權。婚姻法規定，有負擔能力的（外）祖父母對父母已經死亡或父母無力撫養的未成年（外）孫子女有撫養的義務，有負擔能力的（外）孫子女對子女已死亡或子女無力贍養的（外）祖父母有贍養的義務。由此可見，（外）祖父母和（外）孫子女在特定情況之下會產生法定的撫養和贍養義務。

（三）未成年人的成年兄姐成為合法的探視權主體合理性分析

筆者認為成年兄姐作為家庭的重要成員同時也是與未成年人除父母、（外）祖父母之外關系最為密切的近親屬，其與未成年人之間的兄弟姐妹親情也是常人無法比擬的。父母離異造成家庭破碎，給未成年子女身心造成創傷，而彌補這一創傷的人群，除該子女的父母、（外）祖父母外，其成年兄姐也應在此列，雖然他們對未成年子女的影響沒有父母和（外）祖父母那樣深刻，但他們也是構建和諧家庭所不可缺少的一支生力軍。將未成年人的成年兄姐列為合法的探視權主體理應得到立法的關注。

三、探視權的變更

（一）探視權的中止

1、探視權中止的法定事由

我國婚姻法第38條第3款明確規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的權利，中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”探望權的中止實際上是指在探視權人行使探視權的過程中，因發生法定事由而使權利人暫時不能行使探視權的法律狀態。探視權中止的法定事由是不利于子女身心健康，這體現了我國婚姻法保護子女身心健康的立法傾向。[3]目前通說認為“子女的身心健康”應當包括子女的身心、情感、精神以及道德、思想觀念等各方面的健康。筆者結合司法實踐認為，只要出現下列情形之一的，法官就應當作出中止探視權的裁定：①探視權人成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的。②探視權人患有醫學上認為不適宜與他人接觸，可能危及子女健康的傳染性疾病或精神類疾病，比如患有傳染性肝炎或精神分裂癥的。③探視權人在探視過程中對子女有違法犯罪行為的，比如對未成年子女有明顯暴力傾向，有騷擾、歧視、遺棄、綁架子女的企圖或行為的。④探視權人在探視過程中有教唆或慫恿子女從事違法或犯罪行為的。⑤探視權人在探視過程中有故意挑撥或惡意中傷直接撫養人的行為，明顯對子女不利的。⑥探視權人又酗酒、賣淫、嫖娼、吸毒、賭博等惡習的。⑦探視權人借探視為名故意隱匿子女的。⑧探視權人多次違背法院判決或協議約定的時間或方式濫用探視權，對子女身心健康和學習生活造成嚴重影響的。筆者認為上列幾種中止探視權的事由僅僅是結合平時的司法實踐總結出的一些司法經驗，尚沒有上升到法律的高度，只有完善探視權立法，從立法上對探視權的中止事由加以明確規定，才能使探視權人知曉哪些行為可能導致其喪失探視權，避免因中止事由的出現而對子女身心健康造成不良影響。

2、請求中止探視權的主體

根據我國《婚姻法》第38條的規定，直接撫養子女的父母一方可以作為中止探望權的請求主體；另外，根據最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（一）》第26條的規定，未成年子女、直接撫養子女的父親或母親以及其他對未成年子女負擔撫養教育義務的法定監護人均有權向人民法院提出中止探視權的請求。綜上所述，我們不難看出，中止探視權的請求主體應當有三種類型：①未成年子女本人；②直接撫養子女的父親或母親；③其他對未成年子女負擔撫養教育義務的法定監護人。

（二）探視權的恢復

1、探視權的恢復的定義

探視權的恢復是指被依法中止行使探視權的法定事由消失后，探視權人有權依照法律規定向人民法院申請恢復對未成年子女行使探視權的行為。對此，我國婚姻法第38條第3款以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（一）》第25條都分別做出了規定。

2、請求恢復探視權的主體

請求恢復探視權的主體，一般認為應當是未直接撫養子女的父或母一方即探視權人，筆者認為，在特定情況下，直接撫養子女的父或母一方或其他對未成年人負擔撫養教育義務的法定監護人也可以出于維護未成年子女合法權益的考慮向人民法院請求恢復探視權人的探視權。

（三）恢復探視權的主體和方式

恢復探視權的主體和方式：主體只能是人民法院，其他任何個人、組織或機關均無權恢復探視權。對于恢復探視權的方式，婚姻法及其司法解釋的規定過于原則化，可操作性也不強。筆者認為，對于恢復探視權，當事人在訴訟過程中可以在法院主持下進行調解，人民法院經審理認為中止探視權的事由確定已經消滅的，應當依法作出判決恢復探視權人的探視權。筆者認為，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（一）》第25條規定恢復探視權，法院使用通知的方式是錯誤的，應當使用判決方式。因為在司法實踐中，只有涉及到程序性問題時才使用裁定，決定或通知，而《婚姻法》是實體法，探視權是實體權利。另外，依照我國民事訴訟“不告不理”的司法原則，探視權的恢復不能由人民法院主動依職權予以恢復。

（四）、探視權的終止

我國婚姻法上只有探視權中止的概念，而沒有探視權終止的說法。我國民法理論中的終止是指民事權利的終止，而探視權是民事權利的一種類型，故立法應當完善探視權的終止。筆者認為它是指因為出現法律規定的情形而最終導致探視權的永遠消滅。參照我國民事訴訟法第137條關于民事訴訟終結的有關規定，筆者認為，只要出現了下列情形之一的，即可視為探視權終止：①未成年子女死亡。探視權是因父母子女關系的存在而存在的，現在這種親權關系已不存在，其只能消滅。②子女已成年。子女成年，即意味著其從無民事行為能力人或限制民事行為能力人成長轉變為有完全民事行為能力的人。③探視權人死亡。不直接撫養子女的父或母一方死亡，導致父母子女這一親權關系的消滅，探視權也消滅。

四、探視權案件審理中的若干問題

（一）引起探視權糾紛的主要原因

從司法實踐看，引發探視權糾紛案件的主要原因有：①直接撫養子女的父或母一方存在錯誤認識，其錯誤的認為，既然協議約定或法院判決將子女交由自己撫養，子女就是自己的“私有財產”，不允許對方探視子女天經地義；②直接撫養子女的父母一方對對方存在報復心理，其故意以各種理由設置障礙，甚至通過暴力阻止對方探視子女；③直接撫養人以撫養費給付不到位為由拒絕探視權人行使權利；④直接撫養人錯誤引導和教育未成年子女使其對父母另一方感情上產生排斥心理。[4]

(二)法院審理探視權糾紛案件的具體做法

①審理離婚案件時，對雙方當事人已經存在的探視權爭議應當一并處理。調解離婚案件時，應當將探視權的內容寫進調解協議，只要當事人未對探視達成一致意見，法院就應當判決。判決離婚的案件，應當對探視權一并作出判決，當事人已達成探視協議的，應將協議內容寫進判決主文。無論是調解還是判決都應當將探視權具體化，明確探視的具體時間、地點和方式，便于日后執行。②已生效的離婚調解書或判決書中對探視權未作處理的，當事人向法院起訴要求行使探視權的，應當以探視權糾紛立新案受理，經過審理制作相應的法律文書。③對因探視權糾紛提起的變更撫養關系訴訟，首先應做好調解工作，只要對探視權糾紛能達成調解協議，原告自愿或者經勸說同意放棄變更撫養關系的，應裁定準予其撤訴，對探視權糾紛未能達成協議的，應當根據對子女健康成長有利的原則依法作出判決。判決書中應明確探視權人探視子女的具體時間、地點和方式。

（三）、探視權案件執行中的若干問題

1、探視權執行的法律依據

探視權強制執行的法律依據是我國婚姻法第48條的規定，即對拒不執行扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院強制執行。有關個人和單位應當負協助執行的責任。另外最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》中也明確指出“對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行”。

2、探視權案件法院執行難的形成原因

①直接撫養人將子女視為自己的“私有財產”，離婚后其將子女作為自己唯一的精神依托，他們不想因探視而打亂自己的平靜生活，自己不愿意同探視權人會面，也不愿意讓探視權人見到子女，更害怕子女因探視交流被探視權人同化俘虜而離自己而去，所以就想方設法阻撓探視權人進行探視，給法院執行帶來困難。②直接撫養人報復心理過重。離婚的夫妻，特別是無過錯方對有過錯一方仇恨過甚，其利用自己與子女一同生活的有利條件，有意設置障礙不積極配合對方探視子女或者即使配合也態度消極，使探視權人探視時感到身心疲憊，從而達到自己報復探視權人的目的。③未成年子女拒絕探視。隨著年齡增長、閱歷豐富，子女認為，探視會影響自己的學習和平靜的生活，有時還會在同學中產生多余的議論，會傷害自己的自尊心，所以他們不愿配合法院的執行，有時甚至會躲避、拒絕父母的探視。④直接撫養人害怕探視會影響自己新的家庭，其不想讓不懂事的子女知道新家庭中的父或母不是其親生父母，更不想讓前夫或前妻插入到自己新的家庭中來，怕影響新的夫妻關系和新的生活，因而會阻撓探視。

3、探視權法院執行案件的特點

①立案把關較難。因法院的法律文書對探視權的規定不可能全面涵蓋，所以哪些探視權執行案件法院應立案受理難以界定。②探視權糾紛案件的執行標的比較模糊。其他民事案件有明確的執行標的，要么是金錢或物，要么是具有某一物質性結果的行為，如履行給付金錢義務等。而探視權糾紛案件執行的內容只是探視權及其行使方式，具有抽象性和不明確性等特點。③被執行人的協助義務界定比較難。直接撫養人即被執行人阻撓探視權人行使權利的認定其拒不執行裁判沒有異議。但其父母即子女的（外）祖父母阻撓權利人行使權利，是否能認定為被執行人拒不履行協助義務則無法界定。④探視權糾紛執行案件缺乏法定的強制執行措施。在該類案件中，民事訴訟法執行程序所規定的各種強制執行措施如罰款、拘留、查封、扣押、凍結、劃撥、搜查、代履行等均不能適用。因為該類案件的執行標的較特殊，是有生命的人而不是物品或債權。⑤作為執行依據的法院裁判文書對探視權缺乏具體的規定，許多法院雖在裁判文書中載明未直接撫養子女的父母一方依法享有探視權，但其未明確載明具體的探視方案，即沒有明確的探視時間、地點和方式，使得執行法官執行時無從下手。⑥探視權人行使權利的長期性和反復性與法院警力的有限性以及執行案件的期限性之間存在矛盾。該類案件具有長期性和反復性的特點，處于不穩定狀態。有時當事人在一年中行使探視權有好多次，每行使一次，法院就要立案執行一次，這樣不僅增加了當事人的訟累和訴訟成本，也增加了法院的工作量，使法院原本有限的警力變得更有限。⑦當事人舉證難。在該類執行案件中，申請人須舉證證明被執行人的財產狀況和家庭住址，被執行人也須舉證抗辯。雙方是一對一，申請人說對方不讓看小孩，對方予以否認，但雙方都沒有直接證據，且證人證言的效力較低。⑧執行程序終結難以確定。因探視權的行使每年可能有幾次，甚至更多。在具體執行中，經常會出現上一次探視權剛執行結束不久，權利人又來找執行法官要求行使下一次到期的探視權，使得執行法官對該類案件執行程序難以終結。

4、探視權案件法院執行的方法和對策

①在執行中應當把法制宣傳和思想教育工作貫穿案件始終。通過法院耐心細致的疏導，使當事人認識到父（母）子關系不因父母離婚而消滅，父母有探視子女的權利，阻撓和拒絕探視的行為都是違法行為，行使探視權是為子女健康成長營造良好的外部氛圍，對子女身心健康有利。②在執行過程中注重執行和解。探視權糾紛案件一般都是因父母鬧離婚而引起，父母離異本身就已給子女幼小的心靈造成傷害，如果執行時強行將子女交給探視權人，無疑使子女本已受傷的心靈雪上加霜，執行法官應當謹慎適用民事強制執行措施，通過耐心細致的做和解工作，曉之以理，動之以情，這樣可以解除直接撫養人和被探視人仇恨的心靈防線，產生較好的社會效果。③在執行中，如果父母雙方矛盾尖銳，難以配合，在執行受阻的情況下，不妨請求未成年子女就讀的幼兒園或學校以及婦聯、派出所、居委會、青少年權益保護部門以及直接撫養人所在的工作部門等單位協助法院執行。這樣可以避免因采取強制措施給小孩心靈帶來的創傷和給小孩父母造成更深的矛盾，通過動員全社會的力量共同做好探視權案件的執行。④在執行中慎用強制執行措施。只有在直接撫養人故意阻撓、百般刁難法官，甚至隱藏子女、拒絕探視權人依法探視并經法官多次警告仍不服從配合的情況下法官才可以考慮采取適當的強制措施，保證探視權的順利執行。一般應采取的措施有訓誡、罰款、拘留、賠償損失等。⑤建立精神損害賠償制度。根據最高人民法院關于民事侵權精神損害賠償的司法解釋的規定，如果直接撫養人故意在探視中設置障礙，使探視權人遭受不應受到的精神折磨，探視權人有權要求精神損害賠償。對此請求，筆者認為，法院應依法予以支持。⑥筆者建議修改民事訴訟法，對探視權糾紛案件應適用特別程序，法院一審裁決一經作出，即產生法律效力，當事人不得上訴，這樣更有利于未成年子女的健康成長和保障探視權人的合法權益。

結語

探視權制度雖然在2001年我國新婚姻法中以立法的形式正式得以確立，但這種制度在我國方興未艾，還是一種新興事物，在立法上還不夠完善，其可操作性不強，致使人民法院在處理探視權糾紛案件的過程中，面臨著不同程度的困難，造成司法實踐中“難立、難審、難判、難執行”的局面。盡管本文筆者分別從探視權的主體資格、探視權的行使、探視權的中止、恢復和終止以及法院審理和執行探視權糾紛案件等四個重要方面提出對重構和完善我國探視權制度的意見和建議。

 

 

 

 

參考文獻：

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