轉售價格維持又稱為轉售價格限制，它是生產商和銷售商常常采用的一種經營策略，是指制造商（供應商）確定銷售商（分銷商）向客戶轉售商品的價格的協議。這是一種頗有爭議的行為，它既不像橫向固定價格那樣具有明確的反競爭性，又不像縱向非價格限制那樣對競爭有諸多好處。對此，學者們從不同的角度對其利弊進行了經濟學分析。傳統的限制競爭說認為，控制轉售價格協議是制造商或者零售商出于維持其卡特爾組織或其他限制競爭的目的而訂立的，具有反競爭效果，必然會造成壟斷性的社會經濟后果，因此應予禁止。增進效益說則強調該行為對增進效益的影響，認為其可以促進銷售商服務水平的提高，防止“搭便車”行為的發生，維護品牌形象等。

2007年8月30日我國頒布了《中華人民共和國反壟斷法》，其第14條、第15條對轉售價格維持作了專門規定。但由于該法自身的特點以及我國目前對該問題的研究水平，故只能對該行為進行抽象性、原則性、概括性的規定，而現實生活中轉售價格維持行為是錯綜復雜的，相對簡略的法條往往無法滿足需要。而反壟斷法相對成熟的歐共體對此已有較深入的研究。有鑒于此，筆者認為對歐共體在該問題上的規制模式進行一番比較分析有利于從中吸取經驗教訓,加深各界對該行為的認識,以便在現實生活中對該行為進行合理的規制。

一、歐共體轉售價格維持的相關立法

在歐共體競爭法中，規制限制競爭協議的基本法律依據是《歐共體條約》第81條。該條內容如下：

1、所有可能影響成員國間的貿易，并以阻礙或扭曲共同市場內的競爭為目的或有此效果的企業間協議、企業協會的決議和一致行動，均被視為與共同市場不相容而被禁止，尤其是下列行為：

（a）直接或間接地固定購買、銷售價格，或其他交易條件；

（b）對生產、銷售（markets）、技術開發和投資進行限制或控制；

（c）劃分市場或供應來源；

（d）對同等交易的其他貿易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位；

（e）使合同的締結取決于貿易伙伴對額外義務的接受，而無論是依其性質或按照商業慣例，該項額外義務均與合同的標的無關。

2、為本條所禁止的協議或決議自動無效。

3、但下列協議、決定或一致行動，如果有利于改善產品的生產或銷售，或有利于促進技術和經濟進步，同時使消費者能公平分享由此產生的利益，并且（a）不對企業施加對這些目標之實現并非必不可少的限制；（b）不致使企業有可能在相關產品的重要部分消除競爭，則第（1）項的規定不適用：

??企業間的任何一項協議，或企業間任何種類的協議；

??企業協會的任何一項協議，或任何種類的協議；

??任何一項一致行動，或任何種類的一致行動。

盡管該條條文僅有464個字（譯成中文后），但是，經過半個世紀的實踐，歐共體委員會在適用過程中，發布了大量的成批豁免條例、指南與通告，對其執行歐共體競爭法的方法、標準、解釋進行詳細說明。

從內容上看，該條并未區分橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議，對于所使用的協議類型也無限制，不強調形式特征，屬于總括性的規定。因此，作為縱向限制競爭行為的轉售價格維持也是受該條規制的。由于該條文極具抽象性，要想弄清歐共體對轉售價格維持行為是如何規制的，就必須對該條文進行一番深入的理解。

二、《歐共體條約》第81條（1）的分析

《歐共體條約》第81條（1）采用的立法模式是概括加舉例式，先用抽象的語言對該類行為進行概括，指出其一般性的特征，然后再具體舉出幾種類型的行為，并且該舉例屬于無窮盡式的舉例。那么，第81條（1）禁止的是哪一類行為呢？下面對此予以分析。

（一）“可能影響成員國間貿易”的行為

首先，我們知道，歐共體競爭政策中，單一市場的創立是主要的目標之一，因此，它調整的是有可能影響成員間貿易的行為，它關注的是在不損害成員國私有財產制度和國內競爭制度的前提下，在共同體層面上建立一個統一的共同市場和一套有效的統一競爭法制。如果產生的競爭影響僅限于某一成員國境內，則只適用該國競爭法，不屬于歐共體競爭法的管轄范圍。但這不屬于反壟斷法上的一般問題，對這一點必須明確。

其次，“貿易影響”標準強調的是影響成員國間貿易的可能性，而不是現實性。它并不要求行為對成員國間貿易產生了實際影響。只要該行為能夠產生或可能產生這樣的影響就要適用共同體競爭法予以考察，即使其尚未付諸實施，也未來得及產生實際影響。但認定這種“可能性”的根據，則必須是客觀因素，僅僅理論上具有這種可能性，或依據主觀臆測，不能作為認定的依據。即必須是根據客觀因素，包括相關的事實因素與法律因素，能充分預見到協議或行為可能會對成員間現存的競爭模式產生影響，包括直接的或間接的，實際的或潛在的影響，才構成“可能影響”，適用歐共體競爭法予以考察。

再次，雖然上述條文并未要求必須“顯著”影響成員國間貿易，但是，在歐共體委員會和歐洲法院的執法實踐中逐漸確立了“顯著原則”或者說“法律不理細故原則”。也就是說，對那些只是輕微地影響成員國間貿易的行為，共同體競爭法并不適用。對于何謂“顯著性”，法律并未提供一個確定的標準，而由委員會和共同體法院在審理中根據具體案情進行裁量，依個案情況進行評價，既有定性的考察，也要定量的考察。為了更快捷明確地判定某一行為是否構成“顯著性”，委員會發布了一項通告，指出如果某行為對成員國間貿易產生的影響可忽略不計，則不在第81條管轄范圍之內，該種通告被稱為“寬容通告”（de minimis）。后來這一通告進行過多次修訂，2001年，委員會再次發布最新的《關于不會產生<歐共體條約>第81條（1）意義上的顯著競爭限制的無關緊要的協議的委員會通告》（以下簡稱《關于無關緊要的協議的通告》），對于這些協議，因為其對共同市場的貿易產生影響的能力有限，因而第81條不予適用。在本通告中，委員會借助市場份額門檻，從數量上來界定哪些協議并未產生第81條（1）意義上的顯著競爭限制。但是，上述門檻也不是絕對的，如果協議中含有核心限制，即使滿足市場份額門檻條件，也不視為“無關緊要的協議”。該通告將“對買方的定價自由進行限制”即轉售價格維持，視為核心限制，也就是說含有該行為的協議，即使協議雙方市場份額很少也不能視為無關緊要的協議，依然要對該協議是否具有“顯著”影響進行考察。同時，該通告規定，供應商固定最高銷售價格對消費者是有利的，而且能防止銷售商提高價格，不屬于核心限制；供應商提出建議價格，只要確實僅僅具有建議性質，對買方確無約束力，當事人也沒有采用各種壓力或誘惑，使其成為變相的固定價格或最低價格，也不屬核心限制。對于這兩種行為，只要滿足了通告中市場份額的要求，就可視為無關緊要的協議，從而不受第81條（1）的管轄。

（二）“以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或有此效果”的行為

首先，第81條（1）禁止的是對競爭有限制性的行為。影響成員國間貿易的行為，未必都與競爭有關，而歐共體競爭法只調整對競爭產生阻礙、扭曲或限制作用的行為。限制、阻礙、扭曲這三個詞雖然措辭不同，但其間并無實質性的差別，都是對競爭產生不利影響之意，因而我們可以將其統稱為“限制”，歐共體競爭法實際上也是這樣做的。考察某行為是否限制了競爭，既要考察其對品牌間競爭的影響，也要考察其對品牌內部競爭的影響。這兩種競爭的維持都很重要，品牌間的競爭有利于維護有效競爭的市場結構，只要存在該種競爭，品牌內部的競爭即使受到限制也未必會產生十分嚴重的后果。但是如果品牌間的競爭不足，那么此時，品牌內部的競爭就非常重要。因此，在對行為限制競爭性進行分析考察時也要結合具體的情況具體分析。

其次，第81條（1）對行為的競爭性確立了兩個標準。

第一個標準是目的標準。如果確認了某一行為是以限制競爭為目的的，那么在這種情況下不需要考察其效果如何，就可適用第81條（1）進行審查，只有當不能證明其具有這種目的時，才需要考察它是不是實際上產生了限制競爭的后果。所謂以限制競爭為目的的協議或限制是指那些就其性質而言，具有限制競爭的可能性的協議。也就是說，這類協議或限制的性質決定了，它非常有可能對競爭產生消除影響，因而不必證明其對競爭產生了實際的影響，即可對其適用第81條（1）。同時，實踐也表明，這類協議具有嚴重的限制性，其結果是導致產出減少，價格提高，從而導致資源配置不當，減少消費者福利。因而當發現這類行為時，應依據第81條（1）進行審查。考察協議是否具有限制競爭的目的，要考慮許多因素，特別是協議的內容及其追求的目標，同時必須考察協議的實施環境，以及當事人在市場上的實際行為等。不過，要證明協議的目的，強調的是協議客觀上將達到什么樣的目標，而不必證明當事人具有這樣的主觀意圖，即當事人具有限制競爭的主觀意圖，不是“以限制競爭為目的”的必要條件。

第二個標準是效果標準。如果不能認定協議是以限制競爭為目的，則要考察它是否有限制競爭的效果。要判明其是否有限制競爭的效果，必須進行適當的市場分析。一般說來，協議要具有限制競爭的效果，當事人的累積市場力量必須相當強大，使其能在相當長的時間內，將價格提高到競爭水平以上，或使產量、質量、品種和革新水平維持在競爭水平以下。因而，如果當事人是中小企業，或當事人的市場份額不超過前述《關于無關緊要的協議的通告》中規定的門檻，則不足以產生限制效果。但即使是超過上述門檻，也不一定會產生上述效果。究竟是不是產生了上述效果，必須根據其所處的市場環境，進行個案分析。這首先需要對相關市場進行界定，然后根據產品的性質、當事人的市場地位、競爭者的市場地位、買方的市場地位、是否存在潛在競爭者、市場進入壁壘的水平等，進行具體分析。

由上述兩大點可知，對于一項轉售價格維持行為，要看它是否為第81條（1）所禁止，首先，我們要看它是否可能給成員國貿易造成顯著的影響，如果并未造成影響或未造成顯著的影響，那么該轉售價格維持行為不屬于第81條（1）所禁止的行為；如果經分析考察發現該轉售價格維持行為可能給成員國貿易造成顯著的影響，那么看它是否有阻礙、限制或扭曲競爭的目的，如果不能證明它有此目的，那么看它是否實際上產生了限制競爭的后果。如果有此后果，則該轉售價格維持行為屬第81條（1）所禁止的行為。

三、《歐共體條約》第81條（3）的分析

（一）第81條（1）與第81條（3）的關系分析

從上文可知，符合第81條（1）規定的條件則為其所禁止的行為，那么是不是任何被第81條（1）所禁止的行為，都將受到法律的制裁與處罰呢 ？事實上并不是這樣的。我們必須認清第81條（1）的性質，它并不是評判是非曲直的標準，而是用于明確第81條的適用范圍，因而是一條管轄權規范。也就是說，凡符合第81條（1）規定的條件的行為，都由第81條管轄，至于該行為是否受到處罰則由委員會依據一定的實體標準對其合法性進行評價，而第81條（3）就是這里所說的實體標準。凡是符合第81條（3）規定的四個豁免條件的行為都將被豁免，不會被禁止。由此可見，違反第81條（1）是適用第81條（3）的前提，而違反第81條（1）的協議如能滿足第81條（3）所規定的條件，則可不受第81條（1）的禁止。第3項與第1項結合起來，才是判斷限制競爭協議合法性的完整根據。對此，我們還可以打一個更形象的比喻，我們可以把第81條（1）與第81條（3）比喻為一個屋子的兩扇門，分別為前門和后門，符合第81條（1）規定條件的行為，從前門進入屋內，這些行為如果符合第81條（3）所規定的豁免條件，則可以從后門出去，剩下繼續留在屋子里的行為，才是應被禁止和處罰的行為。

（二）第81條（3）的內容分析

下面，我們來看看第81條（3）的內容。

第81條（3）規定了四個條件，這些條件分為兩組，兩個積極條件，兩個消極條件：

積極條件一：有利于改善產品的生產和銷售，或有利于促進技術與經濟進步；

積極條件二：消費者必須能公平分享由此產生的利益；

消極條件一：這些限制對上述目標的實現來說是必不可少的；

消極條件二：協議不得使企業有可能在相關產品的重要部分消除競爭。

這四個條件必須全部滿足，缺一不可，如果發現協議不能滿足某一項條件，則不需要再對其他條件進行審查。如果協議滿足了所有這四個條件，即視為積極效果超過消極效果，從而不受第81條（1）禁止，因為在這四個條件引導下，企業擴大利潤的方式，只能是為消費者提供價廉物美高質量的產品，這足以彌補消費者因競爭受到限制而蒙受的不利影響，而且能夠保證市場競爭不會向惡化的方向發展。那么，這四個條件具體會有一些什么樣的要求和內涵呢？

1、有利于改善產品的生產和銷售，或有利于促進技術與經濟進步

從實踐來看，該條件通常是最起碼的條件。在適用該條件時，必須清楚地確定其經濟利益，以及該利益對限制競爭所產生的損害后果的抵消情況。在該條件中，“改善”或者“進步”既可以伴隨行為人的生產而同步產生，又可以在其后產生。換言之，改善或者進步無需與協議當事人在同一層次發生。其內容幾乎包括對工商業運營的所有有益的改變，包括消除進入障礙、在給定的投入中增加產出、提高產出質量、提高生產速度和質量控制以及在同一工廠或者同樣的生產設備中生產種類更多的產品。

總之，該條件一般都被作廣義的解釋，擴及到非常廣泛的情形，反映著許多不同類型的經濟發展和技術進步。特別是，最近在諸如電信、計算機、多媒體等高新技術領域的大量的聯營中，對該條件的解釋極為寬松。

2、消費者必須能公平分享由此產生的利益

這里的消費者應作廣義的解釋，不限于最終的消費者或者零售的購買者。“利益”（benefit）也被作廣義的定義，不限于購買價格的高低，還包括消費者可以享受的任何其他經濟利益，諸如增加銷售商品的零售商的數量質量，得到更好的保障和服務設施，更快地送貨，種類更多的商品，或者反應更靈敏的銷售系統，該協議只需要能夠在常規交易過程中提供這些優勢中的一些或者全部，而并不要求提供已經做到這一點的證據，只要該協議與其隨后對有關商品或者服務的使用者帶來的“利益”存在某種聯系就足夠了。

3、限制對上述目標的實現來說是必不可少的

限制性協議中，不得施加對于實現該協議的效率來說并非必不可少的限制。第一，限制性協議本身對于實現協議的效率來說，必須具有合理的必要性：第二，協議中所包含的各種競爭限制，對于獲得這些效率來說，也必須具有合理的必要性。

要確定是不是具有合理的必要性，關鍵在于，限制性協議的存在及其中的限制的存在，與不存在該協議或限制相比，是不是更有利于實現第一個條件所說的效率。此外，這種效率必須是該協議或該限制所特有的，而沒有其它經濟上可行、限制性更少的方法能獲得這一效率。因此，必須考察當事人能不能采用另外一種限制性更少的方法來獲得這一效率，如果能，什么時候才能獲得這一效率。

在分析是否還存在限制性更少的方法時，必須以當事人所處的市場環境為根據，而無須考慮僅僅具有理論意義的，或各種假想的方法，只有在明顯存在現實可行的其他方法時，才會對其“必不可少性”構成妨礙，這時，當事人需要證明，這些方法雖然限制性更少，但效率卻要低得多，因而不構成合理的替代性方法。

4、不得使企業有能力消除競爭

考慮到限制競爭協議可能產生積極效果，因而第81（3）確立了豁免制度，如果協議的積極效果能彌補其消極效果，則不予禁止。但無論如何，協議不得消除競爭，如果沒有了競爭，則協議所能產生的任何效率都無法彌補。這表明，對競爭和競爭過程的保護是更重要的價值，第81條(3)的最終目標是要保護競爭過程，競爭的價值比效率更為重要。

要分析協議會不會消除競爭，須比較協議訂立前競爭的強度，以及限制性協議在多大程度上減少了競爭。前者是指，如果該市場上的競爭本來就受到嚴重削弱，則進一步的削弱即使很輕微，也可以構成第四個條件意義上的削除；后者是指，協議使競爭受到的削弱越多，則越有可能削除競爭。企業間的競爭可以有多種表現形式，有些市場上，價格競爭更為重要，有的市場上，質量競爭更為重要，或創新開發、促銷宣傳、售前售后服務更為重要。如果協議削除了該市場上最重要的競爭形式，即違反第四個豁免條件。

從上文對《歐共體條約》第81條（3）的分析，我們可以推知到一項具體的轉售價格維持行為，如果已被認定為第81條（1）所禁止的行為，要想不被處罰，那么它必須同時滿足第81條（3）所規定的四個條件，缺一不可，否則，將被認定為違法，受到處罰。

四、歐共體對商業代理協議的規定

歐共體委員會在1962年12月24日《關于獨家代理銷售協議的通知》中規定：“代理協議是代理人和委托人訂立的，在共同體范圍內，由前者代表后者進行業務洽談，以委托人的名義或以自己的名義進行交易的協議。”[43]該通知還指出，如果商業代理協議規定了代理人的銷售對象、銷售價格以及銷售地域，在這種情況下，代理人得按照委托人的意見行事，委托人承擔代理人的經營風險，代理人在經濟上不具有獨立性，這種協議中的限制競爭不屬于《歐共體條約》第81條的禁止內容。[1]

由此可見，禁止維持轉售價格的規定不適用于商業代理銷售協議，主要理由在于，此種情況下，代理人和被代理人屬于一個經濟實體，因而不符合《歐共體條約》第81條規定的協議至少有兩個當事人的相關規定。然而，如果一個協議不是真正的商業代理協議，這種對銷售價格的限制就違反了《歐共體條約》第81條。根據《縱向協議集體豁免條例適用指南》第13條，評價一個商業代理協議是否是真正的代理協議，決定性的因素是代理人在其被委托從事的經濟活動中，是否自己承擔資金方面和商業方面的風險。

五、結語

由上文的論述可知，歐共體在此問題上采用的是概括性禁止與廣泛的豁免相結合的模式。首先適用《歐共體條約》第81條（1）對轉售價格維持行為進行一番識別，看它是否屬于該條管轄的行為，若屬于，接下來就用該條第3項規定的四個標準對該行為進行分析，看它是否符合豁免條件。若全部符合，則該行為不應被禁止；反之，則予以禁止。

該歐共體模式具有其他國家模式無法比擬的優越性，主要表現在以下幾個方面：

1、適用該模式分析轉售價格維持行為，思路清晰。首先認定行為是否違反第81條（1），如果不違反，則不存在競爭法上的問題；如果違反，則根據第81條（3）規定的條件，判明能否對其授予豁免。符合條件的，盡管違反了第81條（1）的規定，仍認定為合法；不符合條件的，則予以禁止。整個過程分為兩個步驟，使人一目了然。

2、豁免標準明確。該模式下，四個豁免標準由法律明文規定，消除了模糊性，克服了法官自由裁量權過大的弊端。法官只需按立法的指引，審查所涉協議是否滿足了這些條件，適用起來就簡明得多，而且也能保證適用上的一致性。同時，四個條件本身也都有一定的抽象性，因而法官又不至于受到過分的束縛，從而也能保證其適用的靈活性。

3、豁免標準合理。這四個豁免標準是在長期的司法實踐的基礎上，著眼于競爭秩序的宏觀把握，經過充分的論證分析由立法完成的，只要滿足該四個標準，就能使轉售價格維持的積極效果大于消極效果，對整個社會經濟產生促進作用。

由上可知，歐共體模式是我國目前轉售價格維持法律規制的最優選擇。

 

參考文獻：

1、許光耀.歐共體競爭法研究.北京:法律出版社,2002.

2、許光耀.歐共體競爭法通論.武漢:武漢大學出版社,2006.

3、California retail Liquor Dealers’ Ass’n v. Midcal Aluminum, Inc.445 U.S.97(1980)

4、孔祥俊.反壟斷法原理.北京:中國法制出版社,2001.

5、波斯納.反托拉斯法.孫秋寧.第一版.北京:中國政法大學出版社, 2003.

6、王曉曄.縱向限制競爭協議的經濟分析.見:反壟斷法的立法與實踐經驗.北京:清華大學出版社,2004.