內容摘要：基層法院在處理涉及被吊銷營業執照企業的經濟糾紛時，無法可依的情形時有發生，如對于訴訟主體問題、審判程序問題。這些問題導致在訴訟實踐中當事人很困惑，各地法院也操作不一。對此，本文作者在分析實際案例的基礎上提出如下解決思路：一方面，在主體上，被強制解散的企業依然可以作為訴訟主體參加訴訟；另一方面，法院應通知或提示行政部門被強制解散而未經清算的企業信息，行政部門對不能正常進行清算的企業應當啟動或督促其啟動清算程序，而法院審判程序繼續進行。

關鍵詞：清算 強制解散 訴訟主體 工商部門 特別清算 審判程序

一、清算概述

企業清算又稱企業清盤，是指企業在正式結束法律生命、注銷法人資格之前，依法成立的清算組依照法律、法規的規定，對該企業債權債務及資產進行清理和處理的過程①。本文在論述上，傾向對公司清算采取普通清算和特別清算的分類方法②。普通清算是指由公司自行組織清算機構進行的清算。普通清算一般適用于自愿解散且公司資產能夠抵償其債務的情況。特別清算是指公司解散時不能自行組織清算，或者在普通清算過程中發生顯著障礙，由有關政府部門或者法院介入的清算。特別清算一般適用于強制解散的情況。

企業清算是由解散導致的，根據我國公司法的規定，解散主要有以下幾個原因：公司章程規定的營業期限屆滿或公司章程規定的解散事由出現；股東會或股東大會決議解散；因公司合并或分立需要解散；依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；公司經營管理發生嚴重困難，通過其他途徑不能解決的。其中，公司合并或者分立不需清算。

二、問題的提出

相對于實體方面來講，清算過程更側重于程序。正因如此，在涉及清算時,法院經常要處理某些具有審判性質的事務，但遇到的法理矛盾是，以清算程序代替審判程序，從而導致損害當事人訴訟權利情形的發生。在我國，企業清算是一個制度創設與制度實踐脫節比較明顯的領域，清算制度規定的比較簡單，缺乏操作性。如何在完成一些具有審判性質工作的同時，又恰當地處理清算事務、保護各方當事人的權利，已經成為司法部門尤其是我基層法院的研究重點。

筆者所在的昆山市，經濟迅猛發展的同時有大量企業“出市”，因此產生的經濟糾紛涉及各個方面，法律關系也錯綜復雜。現階段最為緊迫的問題是基層法院如何處理清算問題。迄今為止，我院對于當事人申請破產的案件鮮有受理，避而遠之的原因主要是考慮到此類案件的社會影響大、審理周期長加之法院人員配備不足等因素。隨著破產法的通過和實施，我國對于破產清算的研究已然達到相當水平，實踐和理論均可借鑒其研究成果。但對于被吊銷執照公司的清算問題，則存在許多亟待解決的理論和實踐困惑。這并非由于社會因素影響，而主要來自法律障礙，比如法律并未規定在無當事人申請時能否啟動清算程序的問題；若應啟動的，法院是可以依職權啟動，還是必須基于相關個體及單位的申請？

本文擬借鑒破產法及其他相關法規中的規定，對公司被強制解散情形下的清算③問題進行分析。此番分析與探討，希望對實踐有所裨益，若能引起諸如立法、司法及行政部門的重視，則更屬幸事。

三、 案例實務解析

以下是我院正在審理的一起案件：黃某與張某為一商貿有限公司股東，張某為公司法人代表，公司運營過程中兩股東產生了矛盾，公司因沒有辦理正常的工商年檢手續，不久被工商部門吊銷了營業執照。由于張某在公司吊銷執照之前占有公司一定財物，黃某與張某交涉未果，遂以公司為主體，其作為公司代表人提起董事、監事、經理損害公司利益訴訟，起訴被告張某返還給公司所占有的財物。張某在庭審中也列舉了黃某曾占有公司部分財物，要求予以返還。法院在審理中遇到了問題，公司已被吊銷了營業執照，而股東均占有公司財物，該財物如何返還，由誰來接收、處理。而股東黃某、張某經法院釋明后均未提出對該公司進行清算的要求。如此情形，是否應該進行公司清算，如何清算，由誰來組織清算呢？

（一）對于第一個問題，在公司被行政部門吊銷營業執照后，股東占有的公司財物應否返還、如何返還的問題，我們嘗試從以下幾個角度進行審視：

第一，財物原就屬于公司，應當返還。公司從成立之日起，就作為一個獨立的個體而存在，不再依附于構建它的股東，擁有自己的財產和經營場地等。我國破產法第35條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所任繳的出資，而不受出資期限的限制?！奔词构酒飘a，其出資人欠繳之資產也應補齊，這是公司獨立性的體現，因而當有股東占有公司財物，理應返還。返還以后，應當根據相應的法律規定處理，并公平處理好債權人、投資人的利益。

第二，訴訟主體問題。很容易理解占有的財物應當返還給公司，但是本案中的公司已經為行政部門出于管理需要吊銷了營業執照，則其還有無資格以自己名義起訴請求返還財物？還是一定要由法人或股東提起訴訟？

首先，公司被吊銷了營業執照，經營主體資格不再存在，有人認為此時公司同時喪失了法人資格，因而不能作為訴訟法上的主體而主張權利。但能否從我國的法律規定直接得知此結論呢？答案是否定的。實踐中,很多當事人覺得很迷茫，認為公司已然不存在，而起訴一個不存在的個體有可能面臨被法院駁回訴訟請求的風險。各法院的做法也不盡相同，有的法院將公司直接作為訴訟主體對待，有的一定要將清算責任人作為主體，較為混亂。

實際上，只要我們將經營資格同法人資格相分離，有些問題便可迎刃而解。法人的營業執照僅僅是對法人經營資格的確認，是工商行政管理機關從行政管理的角度對企業法人市場準入及限制的一種措施，經營資格的喪失并不必然導致企業法人的民事主體資格的消滅。換言之，企業法人未經清算被撤銷、吊銷、關閉、歇業其民事主體資格仍然存續。《最高法院關于審理解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定》（征求意見稿）中也認為：“企業法人解散后，其債權債務清理完畢的，其性質屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業解散而消滅?！边|寧省高院《關于企業法人營業執照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》中稱：“吊銷企業法人營業執照，是工商行政管理機關依據國家工商行政法規對違法的企業法人作出的一種行政處罰。企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。因此，企業法人被吊銷營業執照后，至被注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動?！币陨蟽蓚€文件實際上都認可了公司法人被吊銷營業執照后，未進行清算的，訴訟主體資格并不當然消滅這一立場。

其次，實踐中當公司董事、經理等高級管理人員違反法律或公司章程的規定，侵犯公司權益，會發生公司不行使請求損害賠償、怠于通過訴訟追究侵權人責任的情況。修訂前的公司法對其他股東能否以自己名義代表公司提起訴訟，并沒有明確規定。修訂后的公司法借鑒國外公司法關于股東代表訴訟（或曰派生訴訟）的規定，增加了股東代表訴訟的規定：公司董事、監事、高級管理人員執行公司職務違反法律或公司章程的規定，給公司造成損害的，有限責任公司的股東、股份有限責任公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1/100以上股份的股東，可以依照本法規定請求公司監事會、董事會提起訴訟；董事會、監事會拒絕或者怠于提起訴訟的，上述股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟。他人侵犯公司的利益，給公司造成損害，公司拒絕或者怠于提出訴訟的（如公司大股東的關聯方侵犯公司的知識產權，公司拒絕提起訴訟），股東也可以依照上述規定向人民法院提起訴訟。所以，本案中的公司可以作為訴訟主體參加到訴訟中來，同時由于此時的法人已處于無人管領之狀態,其法律責任之能力可能也亦喪失,根據公司法的上述規定，股東也可以作為公司代表提起公司利益之訴。因而，法院將公司作為原告、將代公司主張權利的黃某作為公司代表人受理此案的做法，符合法律規定，符合維護公司、股東利益的實踐需要。

（二）對于案件中我們不可回避的第二個問題，此種情形下的解散，在各股東均無清算表示的情況下，公司是否應進行清算，若應清算的，如何啟動清算？對此，我們認為：

首先，應當厘清企業清算的法律、現實必要性。清算從根本上說是為了維護債權人或/及投資人的合法權益。清算存在的主要價值在于其是規范企業退出市場的最有效途徑。企業終止自己的法律生命進而退出市場不能隨意進行，因為它關涉社會經濟秩序、債權人利益,是企業退市的必經程序和階段。此制度在公司法及破產法中均有體現，如《公司法》第148條規定除了公司合并或分立外，其他情形下的解散均“應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算”。破產法第2條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務?！币陨弦幎梢岳斫鉃槠髽I未經解散清算或破產清算之強制程序,處于一種行為能力受限的狀態，并非是依法、合法“出市”。

第二，既然清算是企業“出市”的必經程序，則在本案當事人均未提出清算請求的情況下，法院如何應對？是視而不見繼續審理還是主動啟動清算程序？繼續審理，則是允許無營業資格之主體繼續存在,有危害市場秩序、利害關系人之嫌。若主動啟動的，則又有于法無據之嫌。因為我國尚無法律規定法院可以主動啟動清算程序。如，在破產程序的啟動問題上,我國采取的一直是“申請主義”，破產法第7條規定債務人和債權人在企業出現法定情形時可以向人民法院提出破產清算申請?？梢?，當事人提出破產申請，是人民法院受理破產案件的先決條件。雖然在國際上，許多國家規定法院在民事訴訟或執行程序中，發現債務人符合破產條件的,可以依職權宣告債務人破產，即在破產程序啟動上以“申請主義”為主，以“職權主義”為輔。而在我國，對被吊銷執照的處理如同破產程序一樣，即法院主動啟動清算依然缺乏法律依據。所以，法院在不能主動啟動清算程序，視而不見繼續審理又欠妥當的情況下，選擇一個兩全其美的方式就成為當務之急。

第三，如本文開頭所述，普通清算是由企業權力機構自行組織清算機構進行的，特別清算是公司解散時不能自行組織清算，或在普通清算發生顯著障礙時發生的清算。案例中的商貿公司，已無營業資格，其法人行為能力處于受限狀態，公司自身未組織清算，且根本無清算的意思表示。此種情形下，若無相關有權部門的介入，則是放任其對市場秩序的不良影響。

首先應當解決由誰啟動清算的問題。依然參照破產法的規定，此法第7條第3款規定：“對于企業法人已經解散但未清算或未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算”，亦即我們應當尋找本案中的清算責任人。本案中公司的清算責任人應是公司法人及主要股東，但他們均拒絕進行清算。對外商投資企業，我國規定“企業進行特別清算，由企業審批機關或其委托的部門組織中外投資者、有關機關的代表和有關專業人員成立清算委員會”。④即當需要進行特別清算時，企業審批機關就成為清算責任人。筆者以為，從工商部門有審查企業“入世”和“出世”的權力義務角度考慮，本案中的工商部門吊銷了商貿公司的營業執照，則在公司普通清算不能的情況下，為市場秩序計，組織特別清算的責任應施予工商部門，其起碼應起到督促清算依法進行的責任。

其次，在受理本案后，法院是否中止案件審理？一般情況下，清算程序開始后，則民事或執行程序中止，待清算程序終結后繼續進行。但并非所有相關民事訴訟、執行程序均應中止，有時還因為清算程序的開始將啟動一些民事訴訟程序。如債權人申報破產債權，債權人會議提出異議的，由債權人對破產財產管理人提起訴訟以確認債權；清算責任人行使企業對外債權、追回企業財產而提起的訴訟等。另外，為保護一些特別權利如擔保物權、所有權，則允許民事訴訟、執行程序與清算程序發生兩者并行進行的情況⑤。案例中的公司法人占有公司財物屬于侵犯公司所有權的行為，民事訴訟與清算程序可以并行進行。筆者主張法院一方面發函給工商部門，建議其對案例中的公司啟動（或者督促啟動）特別清算程序，另一方面應繼續本案的審理而不必中止。惟有如此，才能維護市場秩序的同時又及時維護公司及其股東的利益。

 

注：

①參見：《破產案件審理與破產清算實務》，第187頁，上海市高級人民法院民事審判第二庭著，上海人民出版社2003年版。

②此外，公司清算還可分為破產清算和非破產清算。破產清算，是指企業因嚴重虧損，無力清償到期債務，債權人或者債務人向人民法院申請破產還債，人民法院裁定宣告企業進入破產還債程序后，依照破產清算程序進行的清算。非破產清算是指破產清算以外的其他清算。

③如無特別寫明，以下本文中的“清算”均指公司被強制解散情形下的清算??作者注。

④參見：《外商投資企業清算辦法》，第36條。

⑤參見：《破產案件審理與破產清算實務》，第187頁，上海市高級人民法院民事審判第二庭著，上海人民出版社2003年版。