200711月,犯罪嫌疑人冷某因受賄被羈押在市看守所。被告人毛某、劉某作為監管人員,違反規定接受冷某親屬的吃請、娛樂消費及禮物,被告人毛某并且答應幫助冷某檢舉立功。200712月,冷某向劉某檢舉了同監室的人犯伙同他人盜竊變壓器、電線、電纜的事實,劉某做好材料后交給毛某。毛某將材料復印后交給刑警隊查證。經查證,冷某檢舉的事實已經處理,裴某等人另交待了其他的盜竊事實。為讓冷某立功,毛某指使劉某將裴某等人新交待的事實添加于原冷某檢舉材料的第二頁,劉某明知系偽造,仍對原材料進行添加并讓冷某簽字后交予毛某,毛某用偽造的材料替換下原始材料的第二頁,并撕毀。此后,毛某又將偽造的材料復印,并從刑警隊承辦人員處將原材料的第二頁復印件換回。

案發后,被告人劉某、毛某分別于200832744主動到某市公安局紀委交待了自己的罪行。

法院根據上述事實和證據認為:被告人毛某、劉某身為司法工作人員,為徇私情,故意偽造證據,使罪重的人受較輕的追訴,其行為均已觸犯刑律,構成徇私枉法罪。丹陽市人民檢察院指控的罪名成立,本院予以支持。被告人毛某、劉某在未受到訊問、未被采取強制措施時主動向其所在單位投案,屬自首。被告人毛某的辯護人以毛某犯罪情節顯著輕微,有自首情節等理由建議對其免予刑事處罰,本院認為,被告人毛某接受了冷某親屬的吃請、娛樂及禮物,為徇私情,明知冷某罪行較重,故意指使他人偽造證據,實施了足以使冷某受到較輕處罰的行為,嚴重影響了司法秩序,妨害了司法公正,依法應予刑罰處罰。其雖有自首情節,依法可以從輕處罰;其有悔罪表現,實際未造成不良后果等情節,可酌情從輕處罰。因此,本院綜合上述情節對辯護人建議對毛某免予刑罰處罰的意見不予采納。

被告人劉某辯稱其修改證據主觀上不是讓冷某立功,其辯護人也認為劉某對冷某是否能夠減輕處罰持放任態度,是間接故意。根據冷某、毛某、劉某的供述及相關的證據證明,本院認為,冷某找劉某反映情況就是為檢舉揭發他人犯罪,達到有立功表現,能從輕或減輕處罰的目的,被告人劉某明知冷某的意圖,也明知冷某原檢舉揭發的材料中沒有裴文浩等人盜竊摩托車、電瓶車的事實,并且知道該事實是裴文浩等人主動交待,卻故意在冷某的檢舉揭發材料中進行添加,足以表明被告人劉某積極追求冷某檢舉揭發他人犯罪的立功表現成立,以使其受到較輕的追訴,是直接故意的行為和積極追求的態度。因此,對劉某及辯護人的上述觀點不予采納。劉某的辯護人還認為,劉某不負責對看守所里的犯罪行為進行偵查,不具有徇私枉法罪的主體。本院認為,構成徇私枉法罪的主體指司法工作人員,是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員,劉某的身份符合徇私枉法罪的主體要求。劉某的辯護人還以劉某的行為沒有使冷某不受追訴,社會危害性較低,不符合罪刑法定的要求,只屬一般的違紀為由,不構成徇私枉法罪。本院認為,劉某偽造證據故意使罪重的人受較輕的追訴,應包含在“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的情形內,對追訴的理解,應包括在偵查、起訴、審判過程中,相關的司法工作人員實施的能夠影響犯罪事實和情節認定的整個司法活動行為,被告人劉某實施了能夠影響犯罪情節認定的行為,足以引起枉法裁判行為的發生,就完成了構罪的全部要件。關于本案的社會危害性,本院認為,司法工作人員故意偽造歪曲犯罪情節方面的事實所起的作用,與故意偽造歪曲他人出、入罪的事實具有同樣嚴重的社會危害性,都影響了司法機關正常的活動,妨害了司法的公正性。最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》將“采取偽造證據的手段,故意使罪重的人受較輕的追訴”的情形規定為犯罪,具有法律普通約束的效力,符合罪刑法定的原則。被告人劉某的行為具有刑事違法性和嚴重的社會危害性,不屬違紀行為。因此,對辯護人的上述觀點不予采納。鑒于被告人劉某在共同犯罪中的具體作用相對較小,且在案發后有自首情節,犯罪較輕,可以免除處罰。

法院根據兩被告人具體的犯罪事實、犯罪性質、情節以及對社會的危害程度,依照《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第一款、第三款以及最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定,判決如下:

一、被告人毛某犯徇私枉法罪,判處拘役五個月,緩刑五個月(緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算)

二、被告人劉某犯徇私枉法罪,免予刑事處罰。

本案的爭議焦點在于兩被告人作為監管人員偽造立功材料是否符合刑法第399條的構成要件。

一種觀點認為:兩被告人的行為不符合刑法第399條客觀方面的構成要件,依照法律規定,徇私枉法罪中規定的被告人的枉法行為針對的應是定罪的事實或法律,即枉法做出是否采取強制措施、是否起訴、是否作出審理等決定的行為,也就是對定罪事實或法律的歪曲,而不包括量刑(情節)事實及其法律適用的歪曲。在本案中劉某的行為是協助犯罪嫌疑人檢舉成立,得到一個立功表現的公訴,從而間接影響審判機關對于犯罪嫌疑人的量刑,但不能決定立案、偵查和審判的結果。

第二種觀點認為:偵查、起訴人員對涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人,違背事實和法律,以重罪進行立案、偵查或則提出抗議意見書的故重追訴,或者對涉嫌重罪的犯罪嫌疑人,偽造立功、自首情節,隱瞞、毀滅從重情節的故輕追訴,會直接導致輕罪重判或者重罪輕判的法律后果,其所具有的社會危害性巨大,因此故輕故重行為也應當是枉法追訴行為,即刑法第399條第1款中的第二種情形“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”中的“不受追訴”應當包括定罪和量刑兩個方面的內容,本案中的劉某對涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人偽造立功材料,會直接導致重罪輕判的法律后果,其社會危害性大,是一種徇私枉法的行為。

再者,根據最高人民檢察院2006729公布實施的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》,其中就規定涉嫌“采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段,故意使罪重的人受較輕的追訴,或者使罪輕的人受較重的追訴的;”就應當以徇私枉法罪予以立案。故兩被告人符合主體身份的條件。

作者同意第二中觀點,其理由如下:

1、從立法的精神上看,徇私枉法罪所保護的客體是國家司法機關的正常活動和公眾對司法機關的信賴,公眾的信賴感來自對司法活動的公平正義的信任。如果司法工作人員利用手中職權任意限制和剝奪公民的自由,使有罪變無罪、使無罪變有罪,理所當然屬于徇私枉法的范圍,但是有罪確定后,肆意的使罪重變罪輕、罪輕變罪重,同樣也是一種影響司法機關正常活動和破壞公眾對司法機關信賴的行為,因此徇私枉法的行為不僅包括枉法定罪,同樣也包括枉法量刑。所以,將刑法第399條第1款中“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”中的“追訴”,理解為包括定罪和量刑兩個方面的內容在內,是完全可以的。

2、從本身法條上看,應當說,偵查、起訴階段的枉法行為不僅包括有枉法定罪的內容,也包含了枉法量刑的情形在內,從刑法第399條第1款內容的直面意思來看,似乎是在說,審判工作人員在刑事審判活動中,枉法裁判構成本罪的,不僅包括了對有罪、無罪等定罪事實的歪曲,還包括了對罪輕、罪重等情節量刑事實的歪曲,而審判工作人員以外的人員只存在對有罪、無罪做出枉法行為的時候才構成此罪,顯然這樣的理解是不正確的。無論是偵查、起訴、監管人員還是審判人員都是我國司法機關工作人員,他們只是承擔具體的司法活動職責不同,但在犯罪成立的條件上,有著不同的標準,這顯然是不公平的,這是因為①從現行實踐中來看,雖然審判人員在審判活動中具有判定有罪無罪、罪重罪輕的權利,但這種權利也是建立在偵查、起訴階段確認的事實和證據基礎上的,作為偵查、起訴階段的司法人員,完全可以通過偽造虛假的量刑情節來達到影響審判的效果,但是為何只是規定審判人員的枉法行為包括定罪和量刑,而其他司法工作人員的枉法行為只包括定罪呢,顯然是行不通的。②從過去的有關司法解釋的精神來看,偵查、起訴、監管人員的王法行為也包括虛構影響量刑的事實(情節)。最高人民檢察院199696頒布的《關于辦理徇私舞弊罪案件適用法律若干問題的解釋》第一條第(二)項規定:“故意包庇不使受追訴的犯罪事實,既可以是全部的犯罪事實,也可以是部分犯罪事實或情節”。由此可以看出,“幫助犯罪嫌疑人減輕刑事處罰”等情節事實,應當歸入“故意包庇故意包庇不使受追訴的犯罪事實”之內。雖然上述司法解釋現在已經失效,但其失效的原因并不是因為上述理解錯誤,而是由于徇私舞弊罪已不是刑法當中的一個獨立罪名,以及該解釋中的相關內容已在現行刑法中有明確規定。因此,對于現行刑法中的有關內容,仍然可以考慮根據上述解釋加以理解。