最高人民法院為預防和治理司法腐敗,提高司法公信力,出臺了“五個嚴禁”的重大舉措,全國各級法院掀起了學習、運用其精神的高潮。

從規范意義上講,“五個嚴禁”在效力上既不是法律、法規,也不是司法解釋,只能算是最高院對法院工作人員的管理規則。從內容上看,“五個嚴禁”是對《法官法》第三十二條、《法官職業道德基本準則》第八條、第十四條、第二十四條、第四十條之內容的提煉與總結,本身不具有新穎性,只能說明這些內容對于一個法官中立而公正的執業具有相當重要的作用,是法官及司法干警必須終其一生積極恪守的司法職業道德。當我們從規范的角度,再一次審視作為規制法官行為規范的“五個嚴禁”時,我們不禁要問,具有國家強制力的法律規范對法官行為進行規范后,為什么還要訴求于這種兼具倫理性的職業道德呢?

在本質上,這是一個哲學或社會學式關于司法公正的追問。現代社會,主體多元、利益多樣、關系復雜,社會不可避免的要產生紛爭,為避免社會因紛爭無法解決而導致自我崩潰,社會糾紛解決機制從古老的交由“一個公正無私的第三者”仲裁制度發展到法官居中裁判,兩造平等抗辯的現代訴訟制度,從而設計發明了現代意義上的訴訟制度這一“劇本”,法官則成為訴訟這一“劇本”的“主要演員”,并始終扮演著“社會公正最后一道防線”的角色。足見,法官能夠成為這一“劇目”的“主要演員”并贏得觀眾喝彩關鍵在于,其獨具精湛的專業知識、超然的中立地位、高尚的道德情操,使得正義得以匡扶,公平得以實現,良知得以喚回,理性得以復歸。誠然,人們之所以信靠法官,乃是出于信靠其職業技能高超,職業操守高尚,始終秉持中立與公正。

何謂中立與公正,它既是一種技術,更是一種藝術;內可化為情操,外則顯于言行。古今中外,無數哲學家、道德家予以追問,并給出他那個時代最具智慧的解答,從古代中國的“以牙還牙、以血還血”到古希臘柏拉圖的“恪守本分”;從亞里思多德的按比例“分配正義”以及對不公行為之裁決的“矯正正義”到現代政治哲學大師羅爾斯在其傳世名著《正義論》中闡述的第一正義原則??“平等自由原則”以及第二正義原則“機會均等下的差別原則”,有關正義或者公正的討論一直延綿不絕。且每一次討論都為人類關于正義提供了一個新的思考路徑,為社會的運行提供了新的可能方案,都為他所在的時代作了最有力的的辯護,但是都無以復加的在一定程度上導致了新的爭論,正如法哲學家博登海默所言,正義有著一張“普洛透斯”似的臉,變幻無常,隨時可呈現不同的形狀并具有極不相同的面貌,當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時,我們往往深感迷惑。同樣,很多時候人們很難用一個放之四海皆準的尺度去度量司法實體公正,但是人類不應當因為正義難求,就舍棄對其追尋,當內化于神的實體正義模糊不定時,訴諸于行的程序公正就成了必然選擇。的確,在很大程度上,我們之所以將糾紛交由法院裁決,是因為我們相信訴訟程序是公正的,并且以看得見的方式實現。雖然,我們不知道訴訟程序中的法官所持何種正義以及是否正當,但是我們仍然信靠他的原因在于我們相信他是超然中立的。可見,訴訟程序得以存在并運行的前提條件之一便是裁判者中立。如果說法官專業精湛,價值取向正當是實現實體公正的前提,那么不偏不倚、居中裁判則更具有程序公正的意義,而后者不僅兼具獨立的價值,更是對前者的保障。發軔于英國的“任何人都不能成為自己案件的法官”、“任何一方的言詞都要被聽取”的自然公正理念是關于程序公正最古老也是最精準的定義。訴訟程序中最為根本的價值是??中立。因為中立,法官可依憑心智和良心獨立的作出裁決;也因為中立,法官就像一張蒙著眼睛的忒彌斯(正義女神)的臉,因而忽略了兩造的個體角色(忽略了朋友、親人、主觀偏見以及與裁決無關的因素之考量),視兩造為平等,從而獨立公正的作出裁決;因為中立,裁判者避免了既當裁判又當球員的尷尬;也因為中立,理性的聽取兩造的言詞才成為可能。

訴訟法及其司法解釋關于回避制度的規定,從法律的角度為法官居中裁決提供了制度性保障,它阻卻了法官參加與其有利害關系之案件的審理。但是法律畢竟是法律,要成就一個法律上的回避理由,須有充足的證據。這些構成回避理由的利害關系往往是先于案件的,持續的,足以被證明的。比如說與法官存在近親屬關系是一種顯而易見的關系,它基于血緣或者姻緣。人具有能動性,法律也有局限性,作為謀求自己利益最大化的當事人及其代理人會千方百計的與沒有關系的裁決者建立某種關系,同樣裁決者本身因其屬于人類而兼有“個性自然本質”,不排除法院的“大林子”里有一些尋租的“鳥”。法律是滯后的,政策和道德規范具有靈活性和補充性,最高院出臺 “五個嚴禁”的措施,旨在在法律的框架下通過內部管理規則實施、政策執行、內外監督、道德宣誓等方式確保法官中立:嚴禁接受當事人及相關人員的請客送禮,就阻卻了與法官沒有關系的案件當事人與法官建立利害關系,以防正義的天平偏向一方;嚴禁違反規定與律師進行不正當的交往,阻卻了法官與律師形成利益關系,從而在訴訟中使法官是蒙上了眼睛的“忒彌斯”,從而不過多的考量律師的個人訴求,以偏袒一方的姿態作出裁決;嚴禁插手過問他人辦理的案件,阻卻了非辦案法官及同事對案件的影響,是治理 “人情社會”“熟人圈子”中的法官無法中立辦案的良方妙藥;嚴禁在委托評估、拍賣中徇私舞弊,一方面是為了確保評估客觀,拍賣體現真實價值,另一方面也是阻卻法官偏袒一方當事人從而損害另一方當事人的利益。評估、拍賣活動中,法官不僅要在兩造之間中立,更要在兩造和委托機構、拍賣機構三方主體之間中立;嚴禁泄露審判秘密,阻卻了一方當事人事先獲得審判信息的可能性,從而使得兩造在同時同等的獲取審判信息的前提下參加訴訟,它是間接的中立。法官中立是審判程序之所以正當和有效的前提,保障法官中立需要法律制度,更需要職業道德約束,正如埃利希所言“除了法官的人格外,沒有什么東西可以保證實現正義”。“五個嚴禁”既是一種制度化的治理,更是一種職業道德式的約束,如果運行甚佳,足稱保護法官中立的防火墻。