黨的十七屆三中全會提出允許農民以多種形式流轉土地承包經營權，在國家政策的層面上,加強了農村土地的流轉工作。然而，由于農村土地流轉受到了法律滯后性因素的制約，影響了農村土地的流轉的規范性和積極性，進而影響了社會主義新農村建設的進程。鑒于此，有必要對農村土地流轉的相關法律方面的問題進行梳理。

一、農村土地流轉的依據

目前我國農村土地流轉的依據，主要有三種。

(一)法律規定。農村土地流轉的法律依據集中在《農村土地承包法》、《物權法》等法律中。農村土地承包法》第十條規定“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”第三十二條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”第三十四條規定“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。”第三十七條規定“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”第四十一條規定“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”第四十二條規定“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。”

《物權法》第一百二十八條規定“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”第一百三十三條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”。

(二)政策依據。我國農村土地流轉的政策依據非常豐富。1984年中共中央一號文件提出，農民可以把土地承包經營權有償轉讓、鼓勵土地向種田能手集中。1993年中共中央11號文件進一步明確，允許農民在土地承包期內流轉土地，包括轉包、出租、置換、轉讓、土地股份合作等五種流轉的形式。1998年黨的十五屆三中全會通過的《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》規定“土地使用權的合理流轉，要堅持自愿、有償的原則依法進行，不得以任何理由強制農戶轉讓。少數確實具備條件的地方，可以在提高農業集約化程度和群眾自愿的基礎上，發展多種形式的土地適度規模經營。”2008年黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》規定“加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營”。

(三)農民意愿。農村土地聯產承包責任制將土地分到每家每戶零散經營，使集體土地化整為零，實現了農戶在生產上的責、權、利相統一，但同時也造成了集體土地的浪費，因為一家一戶的生產力水平難以提高，土地的分割經營難以有效利用，制約了土地的利用率和產出率，無法使農民進一步擺脫對土地的依賴，無法使農民從溫飽生活走向致富。在這種情況下，富于首創精神的中國農民又開始了思考和探索，還是小崗村的農民們開始進行以承包制為基礎的土地流轉制度改革，開展多種形式的土地集中經營，探索致富之路。小崗村2000畝耕地中，有60%的耕地出租流轉，被集中起來用于發展蘑菇、花卉、葡萄規模種植及家禽家畜養殖。這種集中利用土地、實現規模經營的新型合作經濟給小崗村的農民帶來了實惠。一些有其他就業門路的農民把承包的土地出租或轉包給其他農民，一些農民為了經營方便而與其他農民交換土地。充分說明土地流轉在廣大農民中有著深厚的思想基礎。

(四)現實發展需要。土地包產到戶，一方面使農業生產停留于一家一戶的家庭式勞動，既限制了農民收入的增長，又助長了小農意識的滋生，中國農民的素質得不到提高。另一方面又使有其他謀生手段的農民不愿從事農業生產，大量土地處于撂荒狀態，一些地區農村土地的撂荒率達到10%以上，土地浪費驚人，農業損失巨大，國際米貴與農田撂荒的矛盾異常突出。在此情況下，只有通過促進土地流轉，才能使土地走出一家一戶的經營模式，走出撂荒的窘境，投入規模化經營和有效利用。

二、農村土地流轉存在的問題

農村土地流轉作為一種已經萌芽但尚未成熟的事物，在其發展過程中存在以下沖突。

(一)在土地流轉意愿上觀念與現實的沖突。土地規模經營，要求土地通過流轉連塊連片，但有的農戶不愿意流轉土地。一方面，不少農民小農意識強烈，覺得自已的地就該自已種，這樣才放心、才省心。另一面，國家免除農業稅后，農民種地成本減少，收入增加，一些農民對自已的“一畝三分地”看得更重，不愿把自已承包的土地交給別人經營。觀念上的保守，導致土地無法連塊成片進行規模經營。而法律又是對土地的調整作出了極為嚴格的規定，《土地法》、《農村土地承包法》和《物權法》都規定承包期內，發包方不得調整或收回承包地，《土地法》和《農村土地承包法》還規定承包期內對個別農戶之間承包土地進行適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。這樣就使承包地的調整極其艱難，使土地的規模經營遇到法律壁壘。

(二)在土地流轉形式上政策與法律的沖突。《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》規定承包土地可以股份合作的形式進行流轉，《農村土地承包法》對于以招標、拍賣、公開協商等方式承包的荒地，也允許以入股的形式進行流轉，但對于以發包的方式承包的土地，僅允許承包方之間以土地聯合入股，而不允許承包方將土地入股給非承包方。《土地法》和《物權法》也尚未允許土地以股份合作的形式進行流轉。因此，土地以股份合作的形式進行流轉，還未在法律上全面放開。

(三)在土地流轉主體上現實與法律的沖突。土地規模經營的高成本，需要吸引非農人員加入經營隊伍，但法律尚不允許非農人員經營集體土地。土地入股帶來土地規模經營公司股東的不確定性，如果人均占有土地極少，則很可能需要足夠多的農戶入股才能形成土地的規模，但《公司法》規定有限責任公司的股東只能限于50人。因此，公司主體的限制，很可能導致土地流轉極其困難。

三、解決土地流轉的對策與建議

(一)將土地的調整更易推動。修改《土地法》、《農村土地承包法》，將承包地的調整規定為經過村民會議或者村民代表會議的一半以上村民或代表同意，從而為承包地的調整松綁，使不愿流轉土地的個別農民為愿意流轉土地的絕大多數農民讓路，為土地的規模化經營創造條件。

(二)讓更多的村民能夠成為土地規模經營公司股東。修改《公司法》，將規模經營土地的有限責任公司的股東人數上升至100名，或者規定到一個更為合理的數量上，還可以將此種形式的公司股東人數作一個例外規定，使同一集體經濟組織的全體農戶都能以平等的身份流轉土地，并成為土地規模經營公司的股東。讓土地入股合法化。修改《土地法》、《農村土地承包經營法》，明確規定以發包方式承包的土地可以入股的形式流轉土地。

(三)讓非農人員規模經營土地合法化。修改《農村土地承包經營法》，明確規定非農人員可以進行土地的規模化經營，但并不改變土地的集體性質，因為規模化經營土地的企業股東中有集體經濟組織成員，里面仍然保留了集體性質，至多可以算是混合制企業，所以說非農人員規模經營土地而不改變土地的集體性質，在理論上是完全行得通的。