在TRIPS協(xié)議中，商業(yè)秘密被稱為“未公開的信息”。這些“未公開的信息”應(yīng)符合三個條件：其一，在某種意義上屬于秘密，整體或者要素的確切體現(xiàn)或組合，未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得；其二，由于是秘密而具有商業(yè)價值；其三，在特定情勢下合法控制該信息之人采取了合理保密措施的對象。我國對商業(yè)秘密的保護起步較晚。1993年我國頒布的《反不正當(dāng)競爭法》，可以說是我國商業(yè)秘密立法的一個里程碑。該法將商業(yè)秘密定義為：“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性、并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”1997年《刑法》第219條設(shè)立了侵犯商業(yè)秘密罪。該罪中有關(guān)商業(yè)秘密的定義直接采用了1993年反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。

商業(yè)秘密的法律特征，是商業(yè)秘密法律性質(zhì)的獨特表現(xiàn)。判斷某項技術(shù)信息和經(jīng)營信息是否屬于商業(yè)秘密，就是要看它是否符合商業(yè)秘密的法律特征。關(guān)于商業(yè)秘密的法律特征，學(xué)術(shù)界存在不同的觀點：一種觀點認為商業(yè)秘密在構(gòu)成上必須具備“秘密性”、“價值性”和“獨特性”；一種觀點認為商業(yè)秘密必須具備“新穎性”、“價值性”、“實用性”和“秘密性”；還有觀點認為商業(yè)秘密應(yīng)該具備“秘密性”、“價值性”和“管理性”。在筆者看來，“新穎性”和“獨特性”在含義上并沒有什么不同，但根據(jù)TRIPS協(xié)議和我國刑法第219條的規(guī)定，“新穎性”不應(yīng)成為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件；另外，“實用性”無非是“價值性”的一種表現(xiàn)而已。因此，筆者認為構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)該具備秘密性、價值性和管理性三個要件，即贊成最后一種觀點。

1．秘密性

秘密性是商業(yè)秘密構(gòu)成的核心要件。所謂秘密性，是指商業(yè)秘密不為公眾所知悉。

（1）“不為公眾所知悉”中“公眾”的解讀

學(xué)術(shù)界對“不為公眾所知悉” 中“公眾”范圍，有兩種觀點：

一種觀點認為，“不為公眾所知悉” 中“公眾”是指具有特定行業(yè)屬性的群體。這種觀點認為，“秘密性要求作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息不為公眾所知悉，即該秘密信息不能從公開渠道直接獲取，只能由特定的人所掌握和知曉。這里的‘公眾’并不是社會上不特定的多數(shù)人，而是指該信息領(lǐng)域的競爭者，即具有行業(yè)屬性的特定的人。”

另一種觀點認為，“不為公眾所知悉” 中“公眾”是指已經(jīng)或者即將進入特定行業(yè)的群體。這種觀點認為，“‘不為公眾所知悉’中‘公眾’，應(yīng)當(dāng)理解為某一行業(yè)或正準備步入某一行業(yè)的有可能從商業(yè)秘密的利用過程中獲取經(jīng)濟利益的人，而并不是指世上所有的人。”

顯然，后一種觀點所界定的“公眾”范圍要大于前一種觀點。筆者支持后一種觀點，但后一種觀點將“公眾”的范圍主要規(guī)定為進入或即將進入特定利益的群體，仍然未能為 “公眾”范圍的判斷提供明確具體的標準。實際上，“不為公眾所知悉” 中的“公眾，其最重要的法律特征是對商業(yè)秘密不負法定的保密義務(wù)。因此, 這里的“公眾”可分為兩大類：

一類是具有行業(yè)屬性的信息領(lǐng)域的競爭者。通常情況下,該信息領(lǐng)域的競爭者對權(quán)利人的商業(yè)秘密不負有保密的法定義務(wù)。因為在市場經(jīng)濟條件下市場競爭者之間要維護自身的生存和發(fā)展，他就必須通過合法手段收集本行業(yè)的各類信息，從而為企業(yè)的發(fā)展提供重要的決策依據(jù)。其中，這里的信息就包括競爭對手的商業(yè)秘密。因此，具有同行業(yè)屬性的競爭者通過合法途徑獲取商業(yè)秘密，此時商業(yè)信息的知情者便屬于“公眾”的范圍。

另一類是不具有同行業(yè)屬性的非競爭者。由于不具有同行業(yè)屬性的非競爭者與權(quán)利人之間不存在約定或法定義務(wù)，他們對權(quán)利人的商業(yè)秘密不負有法律上的保密義務(wù)。如果權(quán)利人的商業(yè)秘密落入了這類不負有保密義務(wù)的人手中，而且該秘密可以輕易地被競爭對手發(fā)現(xiàn)，那么該信息就轉(zhuǎn)化為公開信息，此時的信息知情者就屬于“公眾”的范圍。

關(guān)于商業(yè)秘密能否輕易地被競爭對手獲得的判斷標準是該信息是否需要通過長時間的分析才能發(fā)現(xiàn)。例如，在美國，如果一種產(chǎn)品的制造方法可以很容易被發(fā)現(xiàn)，那么該制造方法不能被認定為商業(yè)秘密，然而如果該制造方法只有通過長時間的分析才能發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法院可能認定它是商業(yè)秘密，其理由是該商業(yè)秘密使持有者取得時間優(yōu)勢。因此，當(dāng)商業(yè)秘密流入到競爭對手后，如果競爭對手只有通過長時間的合法手段分析調(diào)查收集才能獲取，那么該商業(yè)秘密的秘密性并沒有改變，此時的信息知情者就不屬于“公眾”的范圍。

綜上所述，筆者認為，“不為公眾所知悉”中的“公眾”，除了指該信息領(lǐng)域的競爭者，還應(yīng)該包含該信息領(lǐng)域以外的非競爭者；信息領(lǐng)域以外的非競爭者能否為“公眾”，取決于競爭者能否輕易合法獲取該商業(yè)秘密。

（2）知悉的方式

根據(jù)國家工商行政管理局1995年11月23日發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，不為公眾所知悉，是指該信息不能從公開渠道直接獲得。“公開渠道”不僅包括電臺、電視臺、報刊雜志等傳播媒體，而且還應(yīng)包括其他一切無保密義務(wù)的人所進行的信息傳遞，即任何一種口頭的、書面的傳遞。另外，很容易被模仿的產(chǎn)品的公開銷售和展示、反向工程、行業(yè)內(nèi)部出版物上刊載的商業(yè)信息等也被視為公開渠道。如果權(quán)利人所持有的商業(yè)秘密能從上述幾種途徑取得，就不再是商業(yè)秘密，也不能再作為商業(yè)秘密來進行保護。

（3）知悉的客體

被知悉的客體是各種技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括三個方面：其一，信息整體的確切內(nèi)容。如果一項保密信息的確切內(nèi)容不為公眾所知悉，當(dāng)然可以毫不含糊地認定為商業(yè)秘密。其二，各組成要素的確切內(nèi)容。如果一項信息整體及其組成部分為公眾所知悉，但具體組成部分的確切內(nèi)容不為公眾所知悉，仍可受到商業(yè)秘密的保護。其三，組成部分的確切組合。即使一項信息和各個組成部分的確切內(nèi)容是清楚的，但組成部分的排列組合不清楚，依然可以將組成部分的排列組合認定為商業(yè)秘密。

（4）秘密性和新穎性關(guān)系的探討

關(guān)于商業(yè)秘密的秘密性和新穎性的關(guān)系，主要有兩種觀點：一種觀點認為，新穎性不是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件；另一種觀點認為，新穎性是將商業(yè)秘密與公共領(lǐng)域的公知技術(shù)或公知信息進行劃分的界限。

筆者認為，這里的“不為公眾所知悉”應(yīng)該僅指商業(yè)秘密的秘密性，秘密性是商業(yè)秘密存在的關(guān)鍵，也是商業(yè)秘密受法律保護的基礎(chǔ)，新穎性不應(yīng)該成為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，因為，新穎性的信息不一定都是商業(yè)秘密，秘密性并非都具有新穎性。例如，一項新發(fā)明在專利申請后依然具有新穎性，但該發(fā)明專利的信息卻因向社會全部公開不再具有秘密性，所以新穎性的信息不一定是商業(yè)秘密；秘密性的信息也不會因其缺乏新穎性而改變其商業(yè)秘密的特性。例如，在德國，商業(yè)秘密不以絕對的新穎性為必要，已經(jīng)使用過的方法，因時間長久而被人遺忘，仍然可能成為商業(yè)秘密。新穎性并非商業(yè)秘密的必要特征，它只是依附于秘密性，是秘密性的派生條件或組成部分，而且在各國（地區(qū)）法律條文里均未明文規(guī)定，因而不能單獨看著商業(yè)秘密的一個構(gòu)成要件。

2．價值性

關(guān)于商業(yè)秘密的價值性，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點：

一種觀點認為商業(yè)秘密的價值性包括商業(yè)秘密的實用性。這種觀點認為，“所謂的價值性，是指能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益，具有實用性。”另外一種觀點認為，應(yīng)該將商業(yè)秘密的價值性和實用性區(qū)分開來。這種觀點認為，“價值性是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在或?qū)淼氖褂茫軌蚪o所有人帶來現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益”、“實用性是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即通過商業(yè)秘密可以為所有人創(chuàng)造出經(jīng)濟上的價值。”這些學(xué)者認為，“一種信息得到法律的保護，必須轉(zhuǎn)化為具體的可以實施的方案或形式。”

筆者贊同第一種觀點，即商業(yè)秘密的實用性包含于商業(yè)秘密的價值性之中，因為：

第一，從價值的本質(zhì)來看，商業(yè)秘密的實用性包含于價值性之中。商業(yè)秘密的實用性正是商業(yè)秘密價值實然性的表現(xiàn)。所謂的價值是指客體對主體經(jīng)濟上的滿足和需求，這種滿足和需求是價值的應(yīng)然性和實然性的統(tǒng)一體。商業(yè)秘密的價值性的實然性可以直接表現(xiàn)為財富的直接增加，如提高產(chǎn)量、改進技術(shù)、改進質(zhì)量或銷售情況，也可以表現(xiàn)為投入的減少，如降低能耗、減少風(fēng)險、避免實驗失敗等。商業(yè)秘密的價值性并不以現(xiàn)存的實用性功能為限，那些還未付諸實施的，尚未產(chǎn)生實際利益的信息因其具有潛在的經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢，同樣構(gòu)成商業(yè)秘密。由此可見，商業(yè)秘密的價值性并不代表它是單純的思想或抽象的概念或原則，而是權(quán)利人現(xiàn)實利益和潛在利益的統(tǒng)一體。

第二，將商業(yè)秘密的實用性包含于價值性之中，更有利于保護權(quán)利人的合法利益。刑法既要保護權(quán)利人的現(xiàn)實利益，也應(yīng)該保護其潛在的經(jīng)濟利益。商業(yè)秘密的價值性是權(quán)利人現(xiàn)實的、潛在的經(jīng)濟利益統(tǒng)一體，潛在的經(jīng)濟利益可以朝現(xiàn)實的經(jīng)濟利益轉(zhuǎn)化。刑法將這種現(xiàn)實的、潛在的經(jīng)濟利益均納入到刑法的保護中來，更有利于打擊和預(yù)防侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為。如果人為地將商業(yè)秘密的實用性和價值性割裂開來，不但沒有多大的實際意義，反而帶來理論上的爭議不休,同時會增加司法操作上的困難。

3．管理性

所謂的管理性，是指商業(yè)秘密之所有人將財產(chǎn)予以管理，采取適當(dāng)?shù)拇胧┦蛊涮幱诿孛軤顟B(tài)。采取保密措施是商業(yè)秘密維持其秘密性的客觀要求。商業(yè)秘密的管理性，主要從兩個方面進行判斷：

（1）權(quán)利人是否具有保密意識

權(quán)利人是否具有商業(yè)秘密的保護意識的判斷標準是看權(quán)利人是否采取了保密措施。結(jié)合司法實踐，權(quán)利人只要采取了下列措施，即可以認為采取了保密措施：制定保密規(guī)章制度；加強文件的管理或?qū)ι虡I(yè)秘密的特殊領(lǐng)域采取了警戒措施；限制知悉商業(yè)秘密人的范圍；與知悉商業(yè)秘密的相關(guān)人員及允許合法使用商業(yè)秘密的相對人提出保密要求或簽訂保密協(xié)議；其他防止泄露的具有針對性的保密措施。

（2）保密措施是否達到合理的程度

目前我國法律法規(guī)對于權(quán)利人保密措施的合理性沒有統(tǒng)一的判斷標準。“保密措施作為一種外部行為，是一種客觀事實，在訴訟中表現(xiàn)為客觀依據(jù)，而刑法對此并未規(guī)定客觀標準，也沒有相應(yīng)的司法解釋可供采用，導(dǎo)致司法實踐中具體辦案人員因為對保密措施把握不準而無法定罪。所以保密措施的認定也是一個疑難問題。”在司法實踐中，在缺乏刑法的規(guī)定又沒有相應(yīng)的司法解釋可供采用，保密措施是否合理通常是看權(quán)利人與商業(yè)秘密知情者是否簽訂保密協(xié)議。

筆者認為保密措施達到合理的程度，就是要求一般的行為主體在通常的環(huán)境下無法接觸到其不應(yīng)該接觸的商業(yè)秘密。也就是說，商業(yè)秘密因其重要程度不同，其知情人的范圍也有所不同，對其保密設(shè)施的要求也應(yīng)該有所差異。所以，權(quán)利人可以參照國家秘密的分類標準，根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度不同進行不同級別標準的分類；根據(jù)商業(yè)秘密的級別標準確定接觸者的范圍，同時建立相應(yīng)保密設(shè)施，具體表現(xiàn)為兩方面：

一方面，關(guān)于普通的商業(yè)秘密，只要權(quán)利人具有商業(yè)秘密的保護意識，采取了保密措施，就認定為其保密措施具有合理性。例如，對本公司的商業(yè)秘密相關(guān)人員和業(yè)務(wù)往來的知情人簽訂保密協(xié)定，規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)范圍；對普通的、非核心的商業(yè)秘密，只要在保護設(shè)施上加上一把鎖，能起到“防君子不防小人”的作用，就可以認定權(quán)利人已采取了合理有效措施。我們不能要求權(quán)利人采取滴水不漏的保密方式保護所有的商業(yè)秘密。

另一方面，關(guān)于非普通的、核心的商業(yè)秘密，應(yīng)該在權(quán)利人能力范圍內(nèi)采取嚴密的特殊措施。例如，對重要商業(yè)秘密設(shè)立秘密檔案文件，采取專人守衛(wèi)或設(shè)立警戒區(qū)等。以美國的可口可樂公司為例，雖然其產(chǎn)品暢銷世界，但是其配方一直只有10人左右知曉。如果公司允許本公司的員工或外來人員隨意進入重要秘密警戒區(qū)而不加制止，將商業(yè)秘密在員工中任意傳播，或?qū)⑵渌纳虡I(yè)秘密文件，在辦公室隨意扔放的行為，這些都不是采取合理有效保密措施的表現(xiàn)。

當(dāng)然，世界上沒有滴水不漏的保密措施，保密措施是否合理通常要結(jié)合當(dāng)時的環(huán)境做出判斷，法律不能強人所難。

商業(yè)秘密的三個法律特征相互聯(lián)系，密不可分。在商業(yè)秘密的構(gòu)成中，秘密性是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征；價值性體現(xiàn)了商業(yè)秘密的價值因素，是商業(yè)秘密之所以受法律保護的根本原因；管理性體現(xiàn)了商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密的態(tài)度，是權(quán)利人尋求法律保護的必備要素。