提要：在審判實踐中，調(diào)解已成為解決刑事附帶民事訴訟的重要方式。其在審判實踐中正發(fā)揮著極大的作用，從一定程度上體現(xiàn)了調(diào)解制度的優(yōu)越性。特別是近年來，刑事附帶民事賠償問題，一直是刑事審判工作中的難點。由刑事案件引發(fā)的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢，并呈現(xiàn)出多發(fā)性。這些案件的大幅度上升加重了刑事司法審判的工作量，影響了刑事審判效率，同時附帶民事訴訟的執(zhí)行難，也帶來一定的負面社會效果。

如果將附帶民事調(diào)解充分運用到刑事審判中，充分發(fā)揮調(diào)解在解決附帶民事糾紛中的作用，保障公民的合法權(quán)益，這對于化解社會矛盾，緩解執(zhí)行難度，實現(xiàn)公正審判，維護平安穩(wěn)定，促進社會和諧，都具有重要意義。但在目前的法律框架下，剖析這項制度，由于立法本身的缺陷造成調(diào)解在刑事附帶民事訴訟中適用時，遇到一些司法困難、出現(xiàn)了一些問題。例如，在調(diào)解中被告人的自愿原則是否得到真正落實？調(diào)解是否在合法的基礎(chǔ)上進行？調(diào)解過程中當事人的訴訟權(quán)利是否能夠得到充分的保障等等。本文試對這些問題加以分析，并提出完善刑事附帶民事調(diào)解制度的對策。

關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟  調(diào)解  問題  對策

 

一、調(diào)解在刑事附帶民事訴訟中適用的合法性和必要性

刑事附帶民事訴訟可以適用調(diào)解有法律依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第九十六條規(guī)定：“審理刑事附帶民事訴訟案件，除了檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應當在自愿合法的基礎(chǔ)上進行。”最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“人民法院對刑事附帶民事訴訟案件進行調(diào)解，依照本規(guī)定執(zhí)行。”

司法實踐表明，刑事附帶民事訴訟案件以調(diào)解結(jié)案與判決結(jié)案相比，具有以下幾個突出的優(yōu)勢：首先，被害方一旦與被告方達成賠償協(xié)議，一般會心甘情愿地接受這種賠償標準，而不再質(zhì)疑賠償標準的合理性；這可以避開諸如“精神損害賠償”、“死亡賠償金”、“傷殘賠償金”等目前無法解決的難題；其次，被告方一旦接受民事賠償協(xié)議，通常會積極履行這一賠償協(xié)議，使得被害人及時獲得相對滿意的經(jīng)濟賠償，這在很大程度上避開了法院判決結(jié)案方式，從而使“執(zhí)行難”問題得以規(guī)避；再次，對于法院而言，通過促使雙方達成賠償協(xié)議，被告人的賠償能力問題就不需要進行專門調(diào)查了，令人感到困擾的財產(chǎn)保全、先于執(zhí)行等保障措施也不再構(gòu)成制度上的障礙。[1]可以說，通過調(diào)解，法院可以從附帶民事訴訟的困境中脫

離出來，既保全了司法機關(guān)的體面和尊嚴，也在附帶民事訴訟中贏得了較大的主動權(quán)。

二、刑事附帶民事訴訟調(diào)解在實踐中存在的問題

1、當事人調(diào)解權(quán)利行使，能否真正得到保障問題

自愿、合法是現(xiàn)行法院調(diào)解必須遵循的原則。然而，目前很難說當事人在調(diào)解中的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利得到充分保障。現(xiàn)行的法律對刑事附帶民事訴訟調(diào)解制度的規(guī)定過于粗略。如只要求將刑事附帶民事訴訟的訴狀或內(nèi)容通知被告人即可，缺少組織當事人雙方進行證據(jù)交換的詳細規(guī)定，對答辯期的規(guī)定也不十分明確，有些簡易程序案件更是沒有讓被告人獲得民事訴訟信息的時間和機會。這樣勢必影響被告人答辯權(quán)、平等獲得訴訟信息權(quán)及其他訴訟權(quán)利的行使。[2]

2庭前調(diào)解是否合適，庭前調(diào)解無法在事實清楚、是非分明基礎(chǔ)上進行。

民事訴訟法第八十五條規(guī)定，人民法院審理民事案件，要在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。而附帶民事訴訟是由被告人的行為引起的，界定這一行為是否違法犯罪的最終評價只能依據(jù)刑事相關(guān)法律作出。從這一角度上看，法院只能先啟動刑事訴訟程序確定被告人行為的責任大小及豁免，然后得出明確的形式處罰結(jié)果后進行附帶民事訴訟，這樣才能真正做到事實清楚、分清是非。但是，在司法實踐中，法院都是先入為主，在沒有經(jīng)過審理的情況下，單方認定，僅憑法院自審自查，顯然是違反法定程序，損害當事人訴權(quán)的。[3]

3、調(diào)解過程中的還存在的問題

（1）程序上的障礙。

在程序上，附帶民事之訴具有依附性質(zhì)，須遵循刑事訴訟的特點。由于刑事、民事程序的沖突，對于附帶民事案件的審理提出了更高的要求。如審理期限問題，須執(zhí)行刑事案件的審限規(guī)定，較短的訴訟期限，要求審判人員不斷提高附帶民事案件的結(jié)案效率，而附帶民事調(diào)解往往會牽扯過多的時間與精力，如果“先刑后民”，待刑事判決后，絕大多數(shù)被告人又會拒絕賠償，所以容易產(chǎn)生“重判輕調(diào)”的心態(tài)。

調(diào)解難度增大與審限緊張之間的矛盾導致部分案件進入調(diào)解“尷尬”。受制于審限的刑事司法調(diào)解相對于單純的民事調(diào)解，其方式方法相對單一，大多是以“從寬量刑和及時賠償”為調(diào)解立足點做好雙方的工作，缺乏及時變更調(diào)解方法的時間基礎(chǔ)和條件基礎(chǔ)；調(diào)解層次也相對單薄，主持附帶民事訴訟審理的刑事法官，在簡單聽取民事原告的賠償請求和相應證據(jù)之后，就安排控辯雙方就民事賠償問題展開辯論。法庭既不對被告人的民事賠償能力進行事先調(diào)查，也不就民事賠償所依據(jù)的事實展開法庭調(diào)查，更不會組織雙方就民事賠償請求的合理性、賠償標準、執(zhí)行方式等進行必要的辯論。在聽取雙方的意見后，法庭就匆匆忙忙地進行法庭調(diào)解，試圖在極短的時間內(nèi)促使雙方達成民事賠償協(xié)議。這種簡單、粗糙的民事審理程序既

難保證法庭獲得必要的民事裁判事實和信息，也無法維持最起碼的程序公正，更難以促成民事賠償協(xié)議的達成。[4]

（2）調(diào)解內(nèi)容上的障礙。

主要的是刑、民賠償項目的沖突及具體的賠償范圍不明確的問題。《刑法》第36條規(guī)定的“經(jīng)濟損失”和《刑事訴訟法》第77條規(guī)定的“物質(zhì)損失”范圍不明確，實踐中難以把握，法院很難作出完整的民事賠償。例如，法院只允許被害人就人身傷害所帶來的物質(zhì)損失提出賠償，對被告人非法占有和處置被害人財產(chǎn)而引起的訴訟則不予受理；在人身傷害賠償標準方面，很多法院拒絕將“死亡賠償金”、“傷殘賠償金”和“精神損失費”列入賠償范圍，這已經(jīng)形成了附帶民事訴訟中的“三不賠”問題。[5]

（3）被害人、被告人權(quán)益的平衡問題。

雙方當事人對調(diào)解結(jié)果期望值過高，導致調(diào)解成功率受阻。被告人期望得到最輕的處罰，動輒要求宣告緩刑；被害人或其親屬又“漫天要價”，起訴標的幾萬、十幾萬、幾十萬。相當一部分被告人有“打了不罰”、“以錢贖刑”思想，不愿意賠償或在量刑幅度上同法院討價還價；一些被害人或其親屬受傳統(tǒng)復仇文化的影響，抱有強烈的“殺人償命”報復心理，一味要求從重處罰，不同意調(diào)解。

在“寬嚴相濟”刑事政策的主導下，相當一部分的被告人都希望能夠通過民事方面的賠償來獲得刑事責任方面的從“寬”處罰，這種心態(tài)直接反映為被告人過分地“討好”被害人及其家屬，導致部分被害方“以私權(quán)控制公權(quán)”的欲望極度膨脹，因而在附帶民事調(diào)解過程中“漫天要價”。一旦其要求不能被完全滿足，便以“不接受調(diào)解”為“要挾”；另一方面，被告人付出的經(jīng)濟賠償越高，其對從寬處罰的期望越高。

（4）民事賠償對具體量刑的影響不明確。

在實踐中，“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑的情節(jié)予以考慮”，但并沒有明確規(guī)定將民事賠償作為何種量刑情節(jié)具體進行量刑及適用何種量刑幅度，造成法官調(diào)解時畏首畏尾，影響了案件的調(diào)解。特別是部分不具備法定減輕條件的重傷案件的被告人往往希望能得到減輕處罰，或請求判處緩刑。但就目前而言，民事賠償在附帶民事訴訟案件中只是一個酌定情節(jié)。刑事判決的從“寬”尺度一旦沒有達到被告人的心理預期，其就會反悔達成的調(diào)解協(xié)議，導致部分未當場履行的調(diào)解協(xié)議得不到履行。另外，相當一部分重傷案件、交通肇事（逃逸）的被告人處于被羈押狀態(tài)，民事賠償部分的履行與否往往取決于其親屬的配合程度。而就目前的司法實踐看，被告方特別是其家人在賠償額較大、刑事量刑從輕幅度有限及被告人本人財力不足的情況下，達成賠償協(xié)議的難度較大。

三、完善刑事附帶民事訴訟調(diào)解制度的對策

如前面所述，刑事附帶民事訴訟調(diào)解在實踐中存在諸多問題，但我們不能就此簡單地對該制度予以摒棄，而必須尊重并抓住附帶民事訴訟調(diào)解中涉及程序與實體的特性問題，建立一種既可最大程度保障被告人的訴訟權(quán)利，又能維護被害人的民事權(quán)利，最大程度實現(xiàn)刑事附帶民事訴訟公正效率的機制。

1、附帶民事訴訟調(diào)解應遵循自愿、合法的原則

首先是堅持自愿調(diào)解原則。嚴格按照法定程序進行調(diào)解，保護刑事被告人的自愿調(diào)解權(quán)。由于附帶民事訴訟的附帶性，法官具有刑事處罰和民事賠償?shù)碾p重裁量權(quán)，而調(diào)解方案大多是由法官提出來的，這種狀況必然會對被告人的調(diào)解意志和調(diào)解自由產(chǎn)生重大影響。由于被告人一般處于被羈押的境地，獲取案件信息的條件顯然較被害人要受局限性，導致被害人和被告人地位的不平等，可能會導致調(diào)解的不自愿。因此要注意保護被告人的合法權(quán)利，尊重被告人的調(diào)解意愿，調(diào)解必須征得當事人各方同意。其次是堅持合法原則。一方面要保證程序合法，注意平等保護各方當事人的訴訟權(quán)利，在獲得訴訟信息方面也應給予在押被告人特別關(guān)注，保證訴訟調(diào)解的程序正當性。另一方面要保證協(xié)議內(nèi)容合法，對于損害國家利益、集體利益或他人的權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議約定，不得予以認可。

2、注重附帶民事案件的調(diào)解方法

（１）刑事法官要具有耐心，保持良好的自控力。由于調(diào)解工作是一項復雜、細致、具體的工作，影響調(diào)解工作的因素很多，一次調(diào)解成功的可能性很小，需要反復多次做深入細致的工作，這就要求法官要有耐心。另外，在調(diào)解過程中，往往會遇到各種困難或復雜問題，法官應獨立于糾紛之外，保持情緒穩(wěn)定，善于自我控制，不畏權(quán)勢、金錢，不講人情、關(guān)系，不要輕易表態(tài)，沉著冷靜地進行觀察分析，及時作出判斷。在案件的審理中，經(jīng)常會遇到雙方均托人說情，針對這一情況，可將說情者有效納入到調(diào)解中。因說情者與當事人之間的關(guān)系密切，在調(diào)解過程中，在堅持嚴肅公正執(zhí)法的前提下，通盤考慮，加強協(xié)調(diào)，化消極因素為積極因素，讓說情者做當事人的工作，接受調(diào)解，服判息訟。[6]

（2）要講究調(diào)解的語言技巧。調(diào)解工作的特殊性決定了調(diào)解語言所具有的釋疑性、策略性、疏導性，在對當事人之間的爭執(zhí)進行解疑的基礎(chǔ)上，針對當事人的心理進行春風化雨、苦口婆心的勸導，運用一定的策略和方法，疏導、啟發(fā)當事人達成調(diào)解協(xié)議，這就要求法官必須提升語言技巧和語言能力。

（3）因人制宜尋找突破口。參與調(diào)解的雙方當事人有著各自不同的心理特點；被告人及其家屬關(guān)心的是通過積極賠償是否能夠使被告人得到從輕處罰；被害人關(guān)心的是能否既依法懲罰被告人，又可以讓被告人及時賠償自己的經(jīng)濟損失，給自己一個“說法”。因而要讓調(diào)解工作事半功倍，就必須針對他們各自不同的心態(tài)，做到有的放矢。首先做好被告人的“心理戰(zhàn)”，從情、理、法等多方面對其進行教育，讓其正確認識自己行為的性質(zhì)和后果，為調(diào)解做好鋪墊和準備；其次做好被告人家屬的“攻心戰(zhàn)”，督促其籌措資金，想方設(shè)法積極賠付被害人的經(jīng)濟損失，為調(diào)解打下堅實基礎(chǔ)；再次是做好被害人及其家屬的“穩(wěn)心戰(zhàn)”，向他們宣傳法律相關(guān)規(guī)定，打消他們不合理要求的念頭，主動配合法官的調(diào)解工作。總之要讓調(diào)解工作

根據(jù)不同的對象，不同人的心理特征，因人制宜，對癥下藥，幫助雙方當事人尋找利益的共同點，在雙方當事人之間進行斡旋，盡力消解一方對另一方的怨氣，促使當事人進行換位思考，使雙方的立場逐步靠攏，最終達成調(diào)解協(xié)議，獲得雙贏的結(jié)局。[7]

（4）要堅持法理情理結(jié)合，耐心解釋法律法規(guī)。雖然現(xiàn)在人們的法律意識和法律水平已有很大的提高，但是很多人對具體的法律法規(guī)還是知之甚少，由于群眾的法律意識淡薄，在調(diào)解過程中，當事人往往以自己的認識、經(jīng)驗為標準來作為衡量調(diào)解的尺度。這需要承辦人事先向雙方當事人耐心解釋法律規(guī)定，講解和宣傳刑事附帶民事訴訟制度，幫助其正確理解有關(guān)法律規(guī)定，讓當事人能夠明白法官的苦心，理解法官的行為，從而將激化的情緒轉(zhuǎn)變?yōu)槠届o理智，面對問題，進而配合、接受調(diào)解工作。使人們正確理解被告人積極賠償被害人經(jīng)濟損失從而獲得從輕處罰的法律意義和社會意義，促使被告人積極作出賠償，最大限度地化解被告人與被害人間的矛盾，促進社會和諧。

（5）要講究方式方法靈活處理。在調(diào)解過程中，有的當事人到庭，有的未到庭，到庭的當事人愿意達成調(diào)解協(xié)議，但卻無法判斷未到庭的當事人的調(diào)解意見，此時，可由先到庭的當事人先提出調(diào)解意見，并在協(xié)議草案上先行簽字認可。未到庭的當事人在到庭后接受調(diào)解意見的，辦理補簽認可手續(xù)。不認可的，重新制訂新的調(diào)解方案。辦理特別授權(quán)手續(xù)的委托代理人，可以直接參加法庭調(diào)解。而未辦理特別授權(quán)的代理人，也可允許其參加調(diào)解，在達成調(diào)解協(xié)議后，由當事人到庭后簽名或捺印，也可由當事人補辦特別授權(quán)追認手續(xù)，從而節(jié)約審判資源，提高司法效率。

（6）要尋找并把握好雙方均可接受的最佳調(diào)解點。一般情況下，調(diào)解能給雙方當事人帶來好處，即互惠互利，所以在調(diào)解中要尋找能夠最大限度滿足雙方利益和需要的基點進行調(diào)解，這就要求法官必須知道雙方當事人的調(diào)解底線，使雙方可以在滿意的調(diào)解底線左右移動。如交通肇事案件中，肇事車輛有保險的情況下，被害人往往以車輛有保險為由超額要求賠償，而被告人往往以保險額劃線承擔賠償責任，如果雙方僵持不下，就可能調(diào)解無果。被告人無法因附帶民事調(diào)解而酌定從輕處理，需由被害人提供的有關(guān)手續(xù)也不能獲得，保險也不能及時獲得理賠，被害人也不能當庭調(diào)解執(zhí)行到賠償款。在此情況下，要注意挖掘雙方潛在的、互補的利益和需要，重新制訂調(diào)解方案，以使雙方當事人均能接受，達成一致。[8]

（7）適當擴大調(diào)解參與人的范圍。要盡量擴大調(diào)解賠償主體范圍，將自愿承擔賠償責任的被告人親屬納入調(diào)解范圍，最大限度地彌補被告人賠償能力有限問題。我國民事訴訟法第八十七條規(guī)定：“人民法院進行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應當協(xié)助人民法院進行調(diào)解。”這條規(guī)定對于人民法院的調(diào)解工作提供了更廣闊的思路。當調(diào)解出現(xiàn)僵局很難繼續(xù)推動時，如果能夠邀請當事人的一些親朋好友，或者所在街道、居委會、村委會的干部，一些在當?shù)赜杏绊懥Φ娜舜蟠怼⒄f(xié)委員、黨代表等參加調(diào)解，利用他們貼近群眾、熟悉情況、威信較高的優(yōu)勢，來軟化當事人之間的對抗，往往能收到良好的效果。[9]

（8）明確民事賠償范圍，將“物質(zhì)損失”限定在犯罪行為造成的直接損失范圍內(nèi)并考慮被告人的實際履行能力，以增加調(diào)解的可能性和可行性；明確將被告人積極賠償作為從輕量刑的法定情節(jié)，結(jié)合法定刑和被告人賠償數(shù)額比例綜合考慮規(guī)定一定的從輕比例，便于司法實踐的規(guī)范和操作。但也應對罪大惡極的犯罪分子作例外規(guī)定，即使其積極賠償甚至超額賠償，也不能對其從輕處罰。

 另外，立法上應該考慮將精神損害賠償納入賠償?shù)姆秶ｋm然犯罪行為因較一般侵權(quán)行為具有更大的社會危險性，有必要科以刑罰，但國家刑罰權(quán)的行使并不應剝奪公民賠償權(quán)的行使。刑事附帶民事制度應順應現(xiàn)代刑法價值觀的發(fā)展，體現(xiàn)刑民法律平等的地位，不應走回重刑輕民的老路，有必要適當放開附帶民事訴訟受案范圍。精神損害賠償問題，刑民法律在侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶习l(fā)生了立法沖突，即刑事不理涉精神損害賠償，而民事卻已正式理涉。事實上，一些侵犯人身權(quán)利的刑事案件中，如強奸、侮辱和誹謗等犯罪，被害人沒有實際損失，很多附帶民事訴訟當事人通過調(diào)解，就已經(jīng)突破了該立法束縛，被告人理解并愿意支付一定的精神損害賠償費用，被害人也十分滿意，社會效果良好。

3、程序上可嘗試進行變通。

（1）可以從立法上明確規(guī)定一定的調(diào)解期限，或?qū)⒄{(diào)解的時間在審限中扣除，或適當延長刑事附帶民事訴訟案件的審理期限，以解決調(diào)解時間不足問題。

（2）可以將調(diào)解擴大到偵查、起訴階段。除人民法院在案件審理中可以調(diào)解外，公安機關(guān)、人民檢察院在刑事案件的偵查、起訴階段針對被害人提出附帶民事賠償請求也應當積極調(diào)解，最大限度地拉長調(diào)解鏈條和時限。

四、結(jié)語

一種能夠有效解決問題的改革方案不一定具有理論上的正當性，而那種在理論上顯得完美無瑕的改革思路，則未必能夠產(chǎn)生積極的法律實施效果。人們在研究一些法律問題時也總是將“是否符合原則”、“有無違背原理”等作為思考的出發(fā)點。這固然不錯的，卻往往忽略了司法實務(wù)界自生自發(fā)地發(fā)展法律制度的能力。近年來，一些基層法院面對大量法律制度實施效果不盡如意的現(xiàn)實，作出了一系列制度改革的嘗試。這些改革嘗試盡管可能在理論正當性上存在一定的問題，也未必符合刑事法治發(fā)展的一般規(guī)律，卻對探索一條有中國特色的刑事法治之路有著重要的參考價值。例如，越來越多的法院在刑事附帶民事訴訟中嘗試“先民后刑”的程序模式，將調(diào)解制度貫穿整個訴訟過程中，調(diào)解中被告人自愿對被害人作出補償?shù)榷?/FONT>

是這種改革嘗試。由于刑事附帶民事調(diào)解不是單純的解決民事糾紛，不能完全由當事人自行處分自己的私權(quán)，必須要考慮公權(quán)與私權(quán)的平衡。這些司法實務(wù)中對調(diào)解制度的應對策略也許能給我們重要的啟示，從中發(fā)現(xiàn)中國法制的發(fā)展規(guī)律，使得附帶民事調(diào)解與刑事裁判達到“調(diào)解以情，聽訟以法，情法兩盡”的和諧境界。

 

 

參考文獻：

[1] （參見陳瑞華：《刑事附帶民事訴訟的三種模式》，載《法學研究》2009年第1期第105頁）

[2] （參見韓宇：《刑事附帶民事訴訟調(diào)解中幾個問題的思考》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2005年第3期，第24頁。）

[3] （參見葉孝勤、陳亞爾：《另一種調(diào)解??刑事附帶民事訴訟調(diào)解制度特性問題研究》，載《人民司法》2006年第8期，第50頁。）

[4] （參見張素蓮：《附帶民事訴訟的程序?qū)崉?wù)問題研究》，《刑事審判要覽》總第12集，法律出版社2006年版，第1頁以下。）

[5] （參見劉青峰：《何以刑事附帶民事訴訟判決幾乎不能執(zhí)行》，載《法制資訊》2008年2月29日。）

[6]參見于軍濤 劉美玲：《刑事附帶民事訴訟調(diào)解之我見》，www.chinalawedu.com/news/21601/21714/2008/3/60-0.htm

[7] （參見王萍：《試論刑事附帶民事訴訟調(diào)解》，載《人民檢察》2005年11（上）第43頁）

[8] 同6

[9] （參見王萍：《試論刑事附帶民事訴訟調(diào)解》，載《人民檢察》2005年11（上）第43頁）