加強對離異家庭未成年子女的保護

??江蘇省蘇州中院對離婚父母撫養監護未成年子女的調研報告


  　　家庭承擔著未成年人撫養、監護的重要職能。近年來，離婚率的不斷提高，導致未成年人撫養糾紛日益突出。本課題以蘇州法院近三年未成年人撫養案件為例證，勾勒出蘇州市離婚父母撫養未成年子女糾紛的社會現狀；以撫養糾紛有別于普通民事糾紛的法律關系特性為基礎，分析了審判實踐中處理此類糾紛的困境；以更好地適用法律、預防糾紛為目的，為上述困境提出了對策和建議，希望對規范司法實踐、有效預防糾紛具有積極意義。

司法實踐中的現狀

  　　近年來，離婚率的持續上升，致使每年承受父母離異變故的未成年子女日益增多。

  　　為深入研究審判實踐中離婚父母撫養、監護未成年人子女問題，課題組對蘇州法院2006年至2008年審理的一審撫養費糾紛、撫養關系糾紛（含監護糾紛）進行了統計分析，發現如下趨勢：

  　　1.從縱向時間分布來看，受案數呈現明顯上升趨勢。

  　　自2006年以來，蘇州法院的一審撫養類糾紛呈明顯上升趨勢，其中2007年較2006年撫養費糾紛上漲67.8%，撫養關系糾紛上漲18.3%，合計二類案件上漲幅度超過86.1%。2008年與2007年相比略有回落，但比較2006年仍有大幅上漲。同時二類案件占未成年人民事案件的比例逐年上漲。（見文中圖表）

  　　2.從橫向區域分布來看，物質資料的豐富反使此類糾紛呈現增多及復雜的趨勢。

  　　比較區域內的12家基層法院，在人口較多、經濟發展較好的縣級市如常熟、張家港，此類糾紛相對較多，這與區域內人口數量及經濟發展直接相關；同時在區域劃分相對較小及民事案件總量較少的區法院，此類糾紛發生率很不平衡，其中相對市中心，即較高房產價值相對集中的滄浪區，在民事案件總數上要明顯少于新發展的仍含部分城鄉結合區域的工業園區、高新區，但上述二類糾紛卻明顯多于工業園區、高新區，說明上述二類糾紛的發生與經濟條件、人口素質的整體提高密不可分，當家庭物質條件得到一定程度的滿足后，就對未成年子女更高層次的精神追求給予更多的關注；且撫養關系糾紛又明顯多于撫養費糾紛，說明此類糾紛的處理日趨復雜。

  　　3.從撫養關系糾紛產生的原因來看，相當比例的父母在離婚時未能妥善處理子女撫養問題，造成二次糾紛。

  　　在抽樣統計的122件變更撫養關系糾紛中，民政部門離婚的69件，占總數的57%，訴訟程序離婚的53件，占總數的43%。父母離婚一年內為未成年子女撫養產生糾紛并引發訴訟的23件，占19%，少數案件系父母離婚后一月內提起的變更撫養關系訴訟；二年內提起訴訟的25件，占21%；合計父母離婚后二年內為子女撫養關系問題提起訴訟的占到案件總數的40%，可見有相當比例的父母在離婚時并未深思熟慮、從子女利益出發妥善安排子女的生活。從未成年子女的年齡來看，10歲以上未成年人達47%，此類糾紛的發生對他們的二次傷害較大，同時他們的選擇也成為此類糾紛產生的原因之一。

  　　4.從撫養費糾紛產生的原因來看，未直接撫養方不付或支付撫養費金額較低的情況普遍，導致直接撫養方經濟負擔較重。

  　　在抽樣統計的94件撫養費糾紛中，訴前未直接撫養方不給付撫養費的占27%，僅付200元以下撫養費的占40%，合計不付或支付較少撫養費的達到67%，而200元以上的大部分為近年來離婚時約定的支付金額，但未付而致撫養方要求履行協議內容。可見父母離婚后由于不直接撫養方給付撫養費不足，致使直接撫養方經濟負擔較重，有些直接影響了未成年人的生活水平。通過本次訴訟撫養費增至400元以下的占77%，其中200元以下的占18%。可見通過最近的訴訟，雖然撫養費金額有相當提升，但仍舊偏低，直接撫養方的經濟壓力仍較大。

法律關系上的特性

  　　離婚父母對未成年子女的撫養、監護糾紛主要是因父母與子女間特殊的身份關系而引發，雖然其中亦包括撫養費的給付等財產法的內容，但此種關系的根源仍是父母與子女間特殊身份關系的延伸，故此類糾紛與大部分無血緣或特殊身份關系當事人間的普通民事法律關系有明顯的不同，有區別于普通財產類民事糾紛的顯著特點：

  　　1.倫理性鮮明，具有國家干預性和法律強制性的特點。

  　　意思自治是民事法律的基本原則。在未成年人的撫養監護問題上亦以家庭自治為主，故婚姻法規定，可以由當事人協商約定。同時未成年人的撫養監護，在內容上具有強烈的倫理性特點，其財產法律關系不同于一般意義上的財產法律關系，它不反映民事法律中的等價、有償原則，而更多的是出自人的天性、倫理和親情，并依賴于特定的人身關系而存在。民事法律中通行的意思自治原則在婚姻家庭法中受到了必要的限制，其中最為典型的就是在民法與婚姻法中有關未成年人監護及撫養規范中，顯現出明顯的強行性、義務性規范特質，尤其是對撫養人、監護人的職責及行為要求，多以應然性、禁止性的規范形式表現，是授權性的意思自治之民法特點的例外。未成年人之監護制度，已由私的親屬監護走向公的法律監護，而有監護公法化的傾向。

  　　2.權利主體特殊，具有裁判個別性和預測不確定性的特點。

  　　未成年人撫養、監護糾紛的權利主體具有特殊性，系正處于特殊成長階段的未成年人，其表達意識能力、物質需求和精神需要均隨著年齡的增長而不斷變化，且每一個案件中的未成年人及其所處家庭亦均是獨特的個體，各不相同，因此從未成年人這一權利主體來看，具有不確定性和個別性是顯而易見的。同時在對未成年人的撫養監護糾紛進行裁判時不僅涉及對于現有或過去的事實因素的考量，還涉及大量對于未來可能性的預期、判斷，在這一點上與其他民事案件有著顯著的不同。如“子女最佳利益原則”雖然已被世界各國公認為處理此類糾紛的最高法則，但因該原則的不確定性、含糊性和隨意性，使其運作主要依賴于法官的主觀判斷，自由裁量空間較大、隨意性亦較大，加之每個案件的特殊性，法官需因案而宜、因人而宜，更加劇了此類糾紛處理的不確定性和個別性。

  　　3.涉及利益復雜，具有處理多樣性和糾紛反復性的特點。

  　　撫養、監護義務系法律強制性義務，責任大于權利，涉及多方面、多層次的人身關系、財產利益，糾紛產生原因復雜、當事人關系易對立、難調處，對當事人的影響持續時間長，故在其利他性、職責性、長期性、重要性、全面性內涵中，潛埋著多重利益的沖突和摩擦，具體表現為：一是家庭自治與國家干預的沖突；二是在未成年人撫養監護過程中未成年子女、父母以及其他家庭成員、近親屬間的利益沖突；三是未成年子女的撫養監護成為離婚過程中獲取更多經濟利益的籌碼，離婚后撫養費的支付金額亦將決定直接撫養方的經濟負擔；四是離婚父母常常誤會較深、無法正常溝通，孩子的撫養問題可成為離婚后報復、糾纏對方最好的工具。

司法實踐中的問題

  　　在對上述法律特性作了粗淺的分析后，再比較當前司法實踐走勢，課題組對司法實踐中存在的主要問題進行了歸納：

  　　1.立法原則性規定及空白多，未成年人撫養、監護問題未得到應有的重視。

  　　從民事立法來看，建國以來我國雖然在實體法和程序法上已對未成年人法律制度做出了一些特別規定，但這些規定要么過于原則，缺乏可操作性，要么過于零散，未形成體系；加之我國長期以來形成的家長制也使得未成年人的民事主體地位受到忽視，未成年人方面的法律制度始終未引起立法者以及司法實踐者的特別關注。但是隨著改革開放的深入，在人權保護的國際大背景以及為未成年人提供健康成長環境的國內背景下，我國目前原則的、零散的未成年人民事法律規范顯然已不能滿足我國近4億未成年人的生存、保護和發展的需要。這些年學界和實務界對于此類法律規范的修改和完善涉足不多，不僅給司法實踐帶來了諸多法律適用問題，還使得此類案件的司法理念與其他普通民事案件的司法理念混同，造成部分案件處理簡單、機械。

  　　2.此類糾紛的特點使得司法實踐的處理難度較大、矛盾激化、取證難度大。

  　　近年來，隨著獨生子女的普及及離異率持續上升，孩子成為大人間爭斗工具的現象普遍，矛盾激化案件頻繁出現；隨著家庭積累財產價值越來越大，因身份關系引發的家庭財產糾紛爭議標的數額明顯增大，亦使得未成年人的撫養與父母的可獲得經濟利益關系更為密切。同時此類糾紛均系家庭糾紛，帶有一定的私密性，如涉及非婚生子則更加隱秘，加之現在人口流動大，基層人口管理模式已與以前不同，當地社區、派出所以及鄰居普遍存在不愿介入他人家事的想法，致使涉及父母的收入狀況、撫養能力、是否存在不利于未成年子女成長等情況的取證難度大，不僅是當事人取證難，即使法院以公權力調查取證亦難度較大，給司法實踐認定基本事實造成很大的阻礙。

  　　3.司法實踐重視程度不夠，部分案件處理簡單，致使頻繁訴訟。

  　　從建國初期至改革開放前的司法程序設計來看，民事訴訟模式以職權主義的傳統模式為主，恰好迎合了以身份關系為基礎的未成年人撫養監護案件的特殊需要，用普通民事訴訟程序完全可以將這一特殊群體引發的訴訟處理好。但是隨著改革開放和社會經濟的發展，我國的民事審判方式也產生了革命性的變格，由傳統的職權主義訴訟模式轉變為當事人主義訴訟模式，強調辯論式訴訟、當事人舉證等理念，法官們亦變得越來越“消極”。這樣的審判理念及方案設計主要針對的是普通財產關系糾紛，對于未成年人撫養監護等以身份關系為基礎的案件則很難適用。撫養糾紛的審理需要法官職權探知、主動干預和個別對待，以有效化解矛盾，妥善安排未成年人的成長環境，這與普通財產關系糾紛中的法官消極無為、強調當事人意思自治反差鮮明，如仍按慣性對未成年人撫養、監護糾紛適用嚴格的“當事人主義”的動作機理，則必然會導致部分案件處理簡單，頻繁訴訟。

司法實踐中的對策

  　　針對上文分析，我們認為當前的司法實踐迫切需要將未成年人撫養、監護糾紛的審判理念與普通財產糾紛加以區分，同時在司法實踐中摸索出具有未成年人特點的審判理念和方式。為此，蘇州中院立足于此類糾紛的特點及存在問題，正努力探索一些更為妥善處理的方法和對策，希望能起到積極預防的社會效果。

  　　（一）強化法院的職權作用

  　　1.針對當事人訴訟能力弱的現狀，加強法院的訴訟指導。在法治化的進程中，我國仍處于起步階段，在當事人法律意識及訴訟能力均較弱，且取證困難的家事類糾紛中，加強法院的訴訟指導，充分行使法官的釋明權，對訴訟過程中各方當事人正確行使訴訟權利，履行訴訟義務意義重大。其中尤以正確分配舉證責任、引導當事人積極履行舉證責任為關鍵，只有法官從訴訟制度層面協助雙方當事人更有效的獲取訴訟資料，最大限度地查明案件事實，才能保障司法裁判結果的實質正義。

  　　2.針對糾紛背景復雜的特點，強化法官的群眾工作能力。家事類糾紛往往當事人間誤會深，矛盾易隱藏、激化，這樣的矛盾決不是通過一次談話或一次開庭就能夠了解以及化解，這就需要法官積極主動及耐心細致的工作態度來感動當事人，用親情和法理來說服當事人，不僅使當事人感受到司法的公正，還使其感受到司法的親民，最后以案件的和解解決或判后自覺履行成為當事人間關系恢復的良好開端，真正實現為未成年人提供穩定成長環境的審判目標。

  　　3.針對取證困難的現狀，加大法院的取證力度。法院應立足于查清案件事實，進一步加大依當事人申請外出調查的工作力度，以確保未成年人權益的及時保護。同時針對涉及親子關系的身份類訴訟，還應當強化法院主動調查的職權。根據我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五、十六條規定，人民法院只有在“涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實”以及“涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項”的兩種情形下才可依職權調查收集證據。我們認為，此處的“涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實”，正好就是身份關系訴訟中法院依職權調查的法律依據。

  　　（二）確立調解前置原則

  　　在我國，只有離婚案件是必經調解程序的，而以身份關系為基礎的未成年人撫養、監護糾紛是被排除在必經調解程序之外的。我們認為，此類糾紛更多的體現了情感因素和未成年人今后穩定的成長環境，與普通財產糾紛不同，將調解作為法定必經程序前置于庭審前，甚至是訴訟前，這樣可以避免糾紛雙方訴諸公堂、當庭對質、矛盾激化，而緩和的調解程序則可以幫助彼此減少敵意、消除誤解、化解矛盾，最后在協商的情況下做出選擇，有效地避免因當事人不自覺履行法院判決而對未成年人再次造成傷害。同時司法實踐亦證明，諸如撫養關系、探望權等涉及人身關系的訴訟是較難通過強制執行程序來保障當事人權利的最終實現，因此最佳的途徑還是和解解決或者判后由當事人自覺履行。

  　　（三）細化“子女最佳利益原則”

    在長期的法律實踐中形成一些細化“子女最佳利益原則”的公認內容以便法官進行綜合評估。1.父母的撫養條件及能力，具體可包括年齡、健康狀況、心理狀態、性格、教育程度、感情成熟度、收入狀況等。2.父母的撫養意愿及主要照顧者地位，包括父母是否愿意撫養教育子女以及子女較長一段時間的生活、學習由誰照顧。3.子女生活環境的持續性與適應性。4.子女的年齡與性別。5.有表達意愿能力子女的意愿。子女表達意愿的能力主要考慮其年齡、成熟度、偏好父母其中一方的原因、其對較不偏好父母的敵意等。一般為10周歲以上。6.父母的監護行為，包括父母有無道德上的不當行為及對未成年子女的不當行為。對未成年子女的不當行為指父或母是否曾有不利于子女健康成長的行為，包括虐待、無正當理由蓄意阻止子女與另一方父或母聯系等情況。7.第三人協助照顧的可能性等。如祖父母、外祖父母或其他近親屬有協助意愿并有能力幫助照顧的。

  　　（四）加強撫養費裁判的前瞻性和靈活性

  　　一是可引導當事人將撫養費分開來確定金額，將生活費和常規醫療費合并確定金額，教育費則可憑有效憑證由撫養雙方各半支付，這樣可滿足隨著孩子升學，教育費用不斷增加的現實需要，使支付方式更具前瞻性和靈活性。二是可引導當事人將未來的合理擇校費、補課費等先予明確于教育費中，這樣既可以避免事后再通過訴訟主張，法院不予支持的困境，還可使不直接撫養方基于自愿，共同承擔撫養義務，營造和睦的家庭環境。三是可引導當事人約定在有給付能力的情況下，不直接撫養方負擔子女的撫養費至大學本科畢業止，這樣的約定更符合當前社會實際，亦可避免反復訴訟。

  　　（五）從離婚糾紛的源頭上規范撫養監護行為

  　　法院在審理離婚案件時，應強化撫養監護問題的法律釋明，并引導離婚父母制定操作性強的子女撫養監護方案，具體可包括：一是明確未成年子女監護的性質和內容。監護既是權利也是義務，一般來講包括人身照護和財產照護，其中人身照護包括對未成年子女日常生活的照顧、居所的指定、教育、懲戒、職業許可、交付子女的請求、身份行為的同意及代理；財產照護包括對未成年子女財產的管理、使用、收益及不完全處分。二是明確離婚父母與子女的關系。根據婚姻法及未成年人保護法，父母與子女間的關系不因父母離婚而消除，離婚后，父母均對未成年子女有撫養教育的權利和義務，且應當為未成年子女創造良好、和睦的家庭環境，依法履行對未成年子女的監護職責和撫養義務。三是明確離婚父母監護未成年子女的形式。因離婚的父母不能共同生活，這也決定了父母離婚的未成年子女一般只能隨父或母的一方共同生活。夫妻離婚后與未成年子女共同生活的一方無權取消對方對子女的監護權，但是未與子女共同生活的一方，對子女有犯罪行為、虐待行為或者對子女明顯不利的，法院認為可以取消的除外。從這一規定可以看出我國在離婚父母監護未成年子女的模式上采用的是共同監護模式，同時基于客觀上離婚父母無法實現常態家庭中完整的共同監護，故此處所謂的共同監護是一種不完全共同監護模式，即日常生活及學習的照護由共同生活方履行，而對子女的升學、疾病、居住、財產監管、代理等重大事項則未共同生活方亦有參與、決定的權利。為此共同生活方有義務將子女升學、疾病、搬遷、移居以及財產管理情況等重大事項于事前及時告知未與子女共同生活方，以便其共同參與、決定。

  　　（六）建立非常態家庭的未成年人保護機制

  　　一是與民政部門加強協作，及時反饋司法實踐中發現的協議離婚中存在的不利于未成年人成長的普遍情況，建議在離婚登記時對有未成年子女的父母加強提示，提前預防。二是與婦聯、團市委、關工委等未成年人保護單位保持聯系，及時將司法保護中新的理念及做法傳遞給他們，以幫助其妥善處理尚未進入訴訟程序的未成年人問題。三是積極開展法律宣傳活動，進一步強化離婚父母正確撫養、監護未成年子女的意識。（江蘇省蘇州市中級人民法院少年庭課題組 ）

 

 2009、6、25