國有企業改制過程中，通過設立內部職工參股的形式進行改制很多，所謂的“內部職工持股公司”也越來越多。出于“內部職工持股”本身是伴隨國有企業改革所產生，無論在理論上還是實踐中都存在一些值得探討的問題。其中，有關內部職工持股的形式及其相應的法律規定和依據，即是需要重視的一個重要問題。

通過內部職工持股設立的公司包括股份有限公司和有限責任公司兩類。實踐中，由于中國證券監督管理委員會曾于1998年11月對股份有限公司發行職工內部股出臺了《關于停止發行公司職工股的通知》，該《通知》明確規定“股份有限公司公開發行股票一律不再發行公司職工股”，因此，對在股份有限公司中設置內部職工股作了禁止性規定。故在現階段，大量的改制企業設立內部職工持股公司都是設立有限責任公司。

在設立內部職工持股的有限責任公司時，內部職工的持股形式主要有三種，即內部職工通過內部職工持股會持股、內部職工通過本企業工會持股、內部職工直接以個人身份持股。對于這三種內部職工持股方式，在法律和政策上有其不盡相同的依據。

一、內部職工以具有社團法人身份的內部職工持股會形式參與設立有限公司的法律依據及其特點

內部職工持股會的來源是外經貿部1994年6月頒布的《外經貿股份有限公司內部職工持股試點暫行辦法》（下稱外經貿企業持股辦法）以及1997年7月外經貿部、國家體改委《關于部分修改<外經貿股份有限公司內部職工持股試點暫行辦法>的通知》。這兩項文件規定中“外經貿企業可以改制成由內部職工以持股會形式參股的股份有限公司或有限公司”。根據《外經貿企業持股辦法》的規定，“職工持股會”是指“專門從事企業內部職工持股資金管理，認購公司股份，行使股東權力，維護出資職工合法權益的組織”。因該文件規定外經貿企業自1998年11月以后同樣不能設立內部職工持股會參與持股的股份有限公司。因此，在實踐中，該類企業更多的同樣是設立內部職工持股會持股的有限責任公司。

為配合外經貿企業內部職工持股試點，外經貿部曾于1997年8月專門印發了《外經貿企業內部職工持股試點主要工作程序（試行）》。民政部、外經貿部、國家體改委、國家工商行政管理局還于1997年10月6日制定頒發了《關于外經貿試點企業內部職工持股會登記問題的暫行規定》（下稱《持股會登記規定》）。尤其是《持股會登記規定》，規定外經貿企業內部職工持股會可以在民政部門登記為社團法人，內部職工持股會以法人身份參股擬設立的有限責任公司。而內部職工則通過認購持股會股東，間接成為擬設立的有限責任公司的股東。到目前為止，內部職工持股會通過民政部門登記為社團法人，僅有外經貿企業可以依此項規定進行。

這種形式的內部職工持股，主要涉及以下幾個法律問題。第一，公司的股本結構問題。上述幾項法律文件規定，內部職工以持股會形式參與設立有限責任公司時，國有股（包括國家股與國有法人股）須占絕對控股地位，即必須達到51％以上，持股會所代表的職工股份只能在49%以下。第二，持股會須在民政部門登記為社團法人。根據規定，內部職工組成持股會，必須按社團法人的要求設立，須制定章程等，并在民政部門登記成為社團法人，才可以以股東身份參與組建有限責任公司。第三，公司設立須經批準，且僅適于對原有公司改制，并須對原有資產進行評估等工作?！豆痉ā芬幎?，“法律行政法規規定對設立公司規定必須報經審批的、在公司登記前依法辦理審批手續。”設立有限責任公司除國有獨資以外并無法律或行政法規定必須事先批準。但上述規范性文件卻要求外貿企業在改制設立內部持股會參股的有限責任公司之前，須就設立方案等報外經貿部審批，使預先審批成為前置要求，這給設立這種類型的有限責任公司帶來一定的麻煩。

二、內部職工成立非社團法人性質的持股會，將持股會歸與工會領導，持股會以所在工會的名義參股設立有限責任公司

這種形式從廣義上說也屬于內部職工持股會持股的方式之一，但由于這種持股會不能登記成為社團法人，因此與上述的職工持股會有所區別。有關這種持股會，各地政府在其制定的有關企業改制的政策、法規及規定中都作了相應的規范。如江蘇省人民政府1999年7月28日頒發的《江蘇省國有企業內部職工持股暫行辦法》（下稱《內部職工持股辦法》），該《內部職工持股辦法》首先明確了內部職工持股是內部職工通過認購本公司股份成為股東的行為，其次規定職工股份既可由職工個人以自然人身份直接持有，也可設立職工持股會集中管理持有。

該《內部職工持股辦法》將職工持股會界定為：“受職工股東委托專門從事企業內部職工股管理，并依法代其行使股東權利的組織。職工持股會接受本企業工會指導，經本企業工會委員會同意，并報上一級總工會批準后，可以企業工會社團法人資格作為公司股東”。按該規定，這種內部職工持股會與外經貿企業內部職工持股會的法律性質和地位完全不同，這里的內部職工持股會不能登記為社團法人，只能以企業工會的身份參與持股。

設立這種形式的內部職工持股公司的法律問題主要有：第一，股本結構問題，《內部職工持股辦法》中對股本結構中股權比例沒有限制性規定、并且明確指出允許國有小企業內部職工持股總額占控股地位。這樣，在設立這種類型公司時，除國有股以外，以工會名義股東所代表的內部職工股占股本比例可以超過51%。第二，設立這種公司的有關特殊要求，設立這種類型有限公司有一些特別性的要求：（1）享有特許經營權的企業，暫不實施內部職工持股。（2）這種實施內部職工持股的企業，因屬于改制企業，資產須經立項評估，并報有關部門確認。（3）根據《內部職工持股辦法》的規定，這種類型公司僅適用于國有企業在改制時設立的有限責任公司、股份有限公司、股份合作制企業。作為現有公司制企業另行設立新的有限責任公司，能否參照適用，《內部職工持股辦法》并無明確規定。（4）設立職工持股會須由政府主管部門審批、且須經上一級總工會批準，才可以工會名義參股。

三、內部職工直接以個人名義參股與法人股東共同設立有限責任公司

這種參股方式，其法律依據直接來源于《公司法》。《公司法》規定2人以上50人以下股東可以出資設立有限責任公司。現有公司也可參與設立新的有限責任公司，只要其累計對外投資額不超過其凈資產的50%。而且，上述《內部職工持股規定》也明確規定內部職工可以個人身份參股持股。

內部職工以這種形式持股設立有限責任公司，無須經其他前置審批程序，直接向工商部門辦理注冊登記。而且作為新設公司的活動，不屬于改制公司，也無須進行資產評估、確認等活動。此外，設立這種公司股本結構沒有特別要求，但股東人數受到限制，不得超過50人。

正是由于設立這種形式的內部職工持股公司的便利，以及股東人數不得超過50人的限制，很多企業往往通過數個職工分別代表一定數量的內部職工在新設立的公司中持股，以達到全體或大多數內部職工持股的目的。這樣，實際上在參與持股的內部職工（隱名股東）和在股東名冊上的內部持股職工（記名股東）之間形成委托持股和被委托持股的法律關系，這種法律關系是一種委托法律關系，屬于受托人以自己的名義為委托人辦理所委托的事宜，在目前的民法和合同法中有其相應的法律依據，這樣的法律關系受到法律保護。股東代表應當與其所代表的內部職工就參與持股事宜訂立相應的委托合同，明確有關委托持股的法律關系和權利義務，這樣在可以避免在公司實際運作后在股東代表和其所代表的內部持股職工之間產生法律糾紛，也為可能發生的糾紛提供法律處理的合同依據。

以上介紹了內部職工持股設立有限公司的三種形式，三者各自的優越性與弊端可以從上述介紹中得到了解。我們認為，不同的企業在選擇內部職工持股的具體方式時，應充分考慮自身的特點，綜合考慮簡化程序，降低成本、穩定股東隊伍，發揮內部職工持股優越性等因素，確定內部職工的持股方式，以減少糾紛的發生。