案例1  2008年11月24日，于某向原告顧某借款112000元，約定于同年12月10日歸還，如到期不能歸還，則按銀行同期貸款利率加倍支付逾期利息，并承擔違約金10000元，并由被告丁某、霍某提供連帶責任保證。借款到期后，因于某未履行還款義務，二保證人亦未履行保證義務。原告遂于2009年4月23日訴至法院，要求丁某、霍某承擔擔保責任。法院調解后，雙方達成協議，由兩保證人丁某、霍某分期還款。

案例2  楊某于2007年4月2日向原告某信用社借款30萬元。4月5日，信用社與借款人楊某及保證人吳某、陳某、薛某、韓某簽訂個人擔保借款合同一份，約定：信用社借給楊某30萬元，期限自2007年4月5日起至2008年3月20日止，年利率為10.224‰；實行利隨本清方式還款，到期一次性歸還借款本息；借款人未按合同約定期限歸還借款本金的，貸款人對逾期借款從逾期之日起在本合同約定的借款執行利率基礎上上浮百分之五十計收罰息，直至本息清償為止。逾期期間，如遇中國人民銀行同期人民幣貸款基準利率上調，自基準利率調整之日起罰息利率相應上調；吳某等四保證人對楊某上述債務承擔連帶責任保證，擔保范圍為借款本金、利息、罰息、違約金、損害賠償金以及律師費等貸款人實現債權的費用；各保證人共同對貸款人承擔連帶責任。當日，信用社按約辦理了借款借據。貸款到期后，五被告未能歸還借款本金及利息，引起糾紛，信用社向法院提出起訴。審理中，五被告均未到庭。借款人楊某與保證人韓某系夫妻關系。

法院缺席審理后，判決由楊某歸還信用社借款本金及利息，吳某等四名保證人對楊某上述義務承擔連帶責任。保證人承擔保證責任后，有權憑本判決書直接向楊某追償。

案例3  吉某與洪某系夫妻關系。2008年12月17日，洪某向某農村小額貸款有限公司（以下簡稱貸款公司）借款15萬元，借款期限為一年，吉某、劉某、王某、黃某四人與貸款公司簽訂保證合同，約定：被擔保的主債權種類為貸款，本金數額為15萬元；保證范圍包括主合同項下的債務本金、利息、逾期利息、罰息、違約金、實現債權的費用（包括但不限于訴訟費、執行費、手續費、律師代理費、差旅費等）和實現債權的其他一切費用；保證方式為連帶責任保證。2008年12月21日，洪某因交通事故死亡，保證人亦發函催告貸款公司提前收回貸款。2009年2月5日，貸款公司向法院提起訴訟。

法院審理后認為，洪某的借款行為系婚姻關系存續期間夫妻共同債務，洪某死亡后，貸款公司有權要求其妻吉某承擔償還義務。判決由吉某歸還貸款公司借款本息，另三名保證人對上述還款義務承擔連帶責任。保證人承擔保證責任后，有權憑本判決書直接向吉某追償。

二、現行保證人制度在司法實踐中存在的問題

《擔保法》的制定、實施，有力地推動了我國社會主義市場經濟的發展。但現行保證人制度明顯偏重對債權人的保護，而對保證人的權利規定較少，也不到位。

1、保證人的抗辯權在訴訟中難以實現

《擔保法》司法解釋第20條規定，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有保證全部債權實現的義務。案例一中，原告顧某僅起訴保證人丁某、霍某，沒有起訴借款人于某，是符合相關規定的。但是在借款人未參與訴訟的情況下，保證人的抗辯權往往很難實現。正如案例一中，由于債務人于某并未到庭，其有否還款，或者還了多少數額，保證人并不知情。審理中，倘苦債權人不主動提出，保證人對此難以知曉，大多情況下，只能全額承擔保證責任。另外，借款合同存在以貸還貸等保證人可以免除保證責任的情形時，如果僅起訴保證人，保證人也難以知道上述情形從而行使抗辯權。

2、多個連帶保證人情形下，如何執行缺少制度規范

《擔保法》規定，連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。上述案例二、三中，借款合同均有多個保證人，法院均判決其承擔連帶責任。但在執行過程中，如何對多個保證人執行值得探討，目前也缺少相應的制度規范。如果債務人沒有償還能力，而多個保證人具有償還能力，是執行其中任何一個保證人，還是平均執行各個保證人？或者只有部分保證人有償還能力時，如何確定執行順序？上述情形的發生，給執行過程中的法官留下較大的自由裁量空間，甚至可能因此帶來司法不公等問題。

3、連帶保證責任制度容易導致金融借款合同中金融機構忽視對借款人的償還能力審查義務

從上述案例二、三可以看出，由銀行主導制訂的金融借款合同格式條款，一般都規定了借款人未履行還款義務時，保證人承擔的是連帶責任，且保證范圍大多包括借款本金、利息、罰息、違約金、損害賠償金以及律師費等貸款人實現債權的費用，且各保證人共同對貸款人承擔連帶責任。在金融借款合同中，銀行等金融機構在經營中最為關注的理應是借款資金的安全性，但由于借款合同有多人擔任保證人，而且保證人之間又是連帶保證責任，導致金融機構對借款人的償債能力不認真審查，忽視債務人能否按期還款。金融機構為追求利益最大化，將資金運行中的安全性責任推給保證人來承擔，而其自身在安全性、流動性與盈利性三性中，往往只關心流動性與盈利性，甚至只關心盈利性，而卻忽視了最重要的資金安全性。反而保證人在簽訂擔保借款合同后，要擔心債務人能否按期還款。由于金融機構審查義務履行不夠，很可能出現不少債務人無力償債的現象，一旦保證人償還能力變差，長此以往，很可能在不遠的將來產生像美國次貸危機一樣的金融危機。

4、夫妻一方為另一方擔任保證人的擔保合同是否有效法律規定不明確

上述案例二、三中，保證人韓某與借款人楊某、保證人吉某與借款人洪某均系夫妻關系，被告韓某、吉某都擔任了丈夫借款的保證人。此種情形下，夫妻一方為另一方的借款保證是否有效，法律規定不甚明確。《婚姻法》第四十一條規定，“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務應當共同償還”，因此，夫妻一方向銀行借款，另一方為其擔任保證人，在債務總量上不會產生變化，不會給借款人夫婦增加債務總額，也不會增加借款人夫婦對銀行的償還能力。從這個角度而言，夫妻一方為另一方作保證人，并未產生效力。而且在多人擔任保證人時，由于保證人相互之間并不熟悉，夫妻一方擔任保證人容易給其他保證人造成從眾心理影響，誤認為保證人越多，自己承擔的責任越小，實際上對其他保證人參加到保證行列具有一定欺騙性。至于司法實踐中如何認定，有待相關規定予以明確。

5、夫妻一方為他人擔任保證人形成的債務是否為夫妻共同債務有待商榷

《婚姻法》第四十一條規定，“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務應當共同償還”，《婚姻法》司法解釋（二）第二十四條規定，“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人各義所負債務主張權利的，應按夫妻共同債務處理”。依此看來，夫妻一方為他人借款擔任保證人形成的債務，應認定為夫妻共同債務，應以夫妻共同財產償還。但筆者認為，夫妻一方為他人擔任保證人，一般是出于情面，較少有人主動為人擔保，夫或妻一方為他人擔任保證人的情況，不少情形下，對方并不知情。保證債務與一般夫妻共同生活或共同經營所負債務性質不同，保證人并沒有實際接受和使用借款資金，如同處理夫妻共同財產要雙方同意才有效一樣，作為保證債務倘若要成為夫妻共同債務，也應當由夫妻雙方共同簽字保證才能認定，除非有證據證明對方知道并同意的除外。否則，還是應當認定為個人債務比較妥當。同時，在保證人死亡時，債權人一般也不能要求其夫或妻承擔保證責任，只能以保證人個人財產來償還保證債務，這樣處理更有利于社會的穩定與公正。

三、重構保證人制度的幾點設想

保證人制度在司法實踐中之所以出現上述問題，究其根本原因，筆者認為，是因為現行擔保法將保證分為一般保證與連帶責任保證，同時對保證人的權利義務規定不對等。筆者試圖從重構保證人制度的角度提出幾點設想。

1、應賦予保證人對主合同履行過程的知情權與監督權。

為充分保護保證人的權利，保證人不僅應享有對債權人的各種抗辯權、知情權，還應享有對于主債務人的、類似于債權人的監督權。債權人與債務人必須定期向保證人書面報告主合同有關履行情況；債務人離開居住地要向債權人和保證人書面報告，否則容易使保證人喪失擔保法第十七條規定的先訴抗辯權。

2、應賦予保證人保證合同解除權

當保證人發現主債務人有危害債權的行為時，如債務人拋棄到期債僅，低價處理財產，應當以書面形式通知債權人，督促其行使代位權或撤銷權。債權人怠于行使上述權利時，保證人有權解除保證合同或由其代債權人行使代位權或撤銷權。

3、建議廢除連帶責任保證制度

建議對《擔保法》中的保證人制度進行修改，將一般保證作為普遍的擔保方式，廢除連帶責任保證。保證人在一般情況下享有先訴抗辯權，欠帳還錢，天經地義，債務人承擔第一履行責任，符合保證債務的補充性原則。債權人追款不找債務人而僅要求保證人償還，有失公正。將保證統一為一般保證，也有利于銀行更加關注借出資金的安全性，更加注重對資金使用過程的跟蹤監督，有利于降低金融風險。同時，現行擔保法規定較為繁雜，非專業人員難以全面搞清，更不要說普通公民。廢除連帶責任保證，將保證僅確定為一般保證，符合社會生活習慣，有利于擔保法在公民中的普及運用。

4、建議構建有償擔保制度

保證合同雖然屬單務、無償合同，但法律并沒有禁止保證人向主債務人收取保證費。保證人在保證活動中承擔較大風險，由債務人向保證人支付一定報酬，也符合民法中的權利義務一致原則和公平原則。這樣，也有利于鼓勵公民、法人擔任保證人，以有利于加速資金、財產的流通，促進社會主義市場經濟的發展。