婚姻法第46條第1款第2項規定：“有配偶者與他人同居，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。筆者認為此規定不僅不夠嚴謹，存在認定上的困難，實際上也是形同虛設，審判實踐中，除過錯方自己承認的外，很少有受害方能夠依據該規定獲得賠償。因此，筆者建議將有配偶者與他人通奸列為離婚損害賠償的法定事由，以增強可操作性，充分保護受害方的合法權益。

首先，婚姻法對有配偶者何種情況下構成與他人“同居”的界限不明。婚姻法司法解釋(一)第2條將“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住”認定為“同居”，雖較婚姻法具體，但仍欠詳盡、明確，由此給實踐中的認定帶來困難。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時間才構成“同居”？對這個問題，有些法院規定共同生活的時間達到三個月以上構成同居。筆者認為，這種采用界定時間的辦法認定同居有點機械，它并未從根本上解決難以認定的問題。實踐中，“同居”行為大多并不公開，具有隱蔽性，受害方難以舉證，法院也難以認定。二是有配偶者與婚外異性共同居住，而要求“不以夫妻名義”似乎有違常理，這更增加了認定的困難。試想一個有配偶的人與異性持續、穩定地共同飲食起居，不以夫妻名義，他們如何向外界解釋他們的關系。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為很難區分。如上所述，有配偶者與他人不以夫妻名義，只能隱蔽、秘密地進行，而長期通奸行為也具此特征，兩者在形式上可能只有一個區別，即是否共同居住，但被極其相似的特征所掩蓋，實務中很難區分。

其次，將有配偶者與他人通奸列為離婚損害賠償的法定事由，更能夠體現保護受害方權益的立法本意。第一、通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的傷害是現實的，其傷害程度并不比“同居”所造成的損害小。現實中，通奸、第三者插足等現象已經成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線，甚至引發刑事案件，危害社會穩定。對此行為僅僅依靠道德約束、輿論監督、批評教育顯然不足以對此行為進行制裁，也不利于對受害者的救濟與保護。第二、通奸行為具有不容置疑的可訴性。首先通奸行為給配偶造成的損害也是現實的，依侵權行為理論，有損害就應當歸責。婚姻法調整的婚姻家庭關系是一種最廣泛、最普通的社會關系，內容上具有很強的倫理道德性質。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時，也應從法律的視角進行分析。綜上，筆者認為，將通奸排除在可請求賠償范圍之外，是不適當的。對通奸行為造成的損害進行民事歸責，既是社會公德與國家法律的要求，也是公民權利意識增強的形勢要求，更是保護公民人身權益的需要。