傳統(tǒng)的刑事司法體制下,國家獨(dú)攬對(duì)犯罪的追訴權(quán),忽視了作為直接受害人的權(quán)利;而且致力于追究犯罪人刑事責(zé)任的訴訟目的和以監(jiān)禁刑為主的執(zhí)行刑罰的方式,也不利于犯罪人回歸社會(huì)。隨著“恢復(fù)性司法”理念的提倡，刑事和解出現(xiàn)在各國的刑事訴訟體系中。本文提出刑事和解的基本概念，在此基礎(chǔ)上筆者提出了在我國具體構(gòu)建刑事和解制度的措施。本文完善了刑事和解制度的理論基礎(chǔ)問題,使其更加豐富。并且對(duì)我國構(gòu)建刑事和解制度提出了建設(shè)性意見。整體來說,本文具有一定的理論性和實(shí)踐性意義。

一、 刑事和解的概念

刑事和解，又稱加害人與被害者的和解，是指犯罪人、受害人或者其他利害關(guān)系人，自愿參與由中立協(xié)調(diào)人主導(dǎo)的對(duì)話和交流程序，通過雙方協(xié)商共同解決糾紛沖突。與傳統(tǒng)刑事司法相比，刑事和解是一種更具有人性化、更積極的糾紛處理方式，一方面可以使加害人從物質(zhì)上和精神上補(bǔ)償受害人因其犯罪行為而遭受的損失；另一方面可以使加害人認(rèn)識(shí)到其行為的危害性，積極“棄惡從善”；同時(shí)還可以減輕國家刑事機(jī)關(guān)的工作壓力，降低刑事司法成本。

刑事和解的最終目的，是為了最大限度的恢復(fù)犯罪造成的損失和傷害。它的實(shí)踐模式可描述為“被害人－加害人”雙向交流模式，以區(qū)別于傳統(tǒng)司法體系的“國家－犯罪人”單向懲罰模式。雙方之間的和解可以適用于刑事訴訟前、訴訟中或者訴訟后的任何階段，或者完全獨(dú)立于刑事訴訟體系。

二、刑事和解概念的歷史淵源

在二戰(zhàn)之前的漫長時(shí)期，被害人并不是訴訟的主體。為了改變這一不良狀況，德國學(xué)者漢斯?馮?亨蒂希為此作出了卓越的貢獻(xiàn)，他認(rèn)為“在犯罪進(jìn)行過程中，受害者不再是被動(dòng)的客體，而是主動(dòng)的主體。” [1]此后，“為了實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人的保護(hù)，從1963年起，美國、英國、加拿大、新西蘭、澳大利亞、日本等國開始對(duì)受到暴力犯罪行為侵害的被害人提供國家補(bǔ)償?！?SPAN lang=EN-US> [2]至此，國家已經(jīng)給予被害人受到侵害的權(quán)利以直接救濟(jì)了，理論之樹終于開花結(jié)果了。其后隨著刑罰矯正論的盛行以及更好地保護(hù)被害人權(quán)利的呼聲的高漲，一種全新的刑事司法改革措施誕生了，它就是刑事和解制度。1974年，加拿大Ontario州Kitchener縣Elmira鎮(zhèn)所開始實(shí)施的“加害人和被害人之間的和解”制度開啟了刑事和解制度在世界的步伐。因此所謂刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在有證據(jù)表明有犯罪事實(shí)存在并確定了犯罪嫌疑人后，在自愿的前提下，加害者和被害者直接或在特定機(jī)關(guān)的主持下通過談判、協(xié)商的手段以解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。此制度在國外盛行多年后，終于出現(xiàn)在了神州大地。為了響應(yīng)“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”的號(hào)召，司法領(lǐng)域界開始用一種和諧的手段來解決一些輕微的刑事案件，這種手段就是刑事和解制度。此后，為了規(guī)范這一新制度，一些地方還出臺(tái)了專門的規(guī)定。例如北京、浙江、安徽、上海、山東以及湖南等省市都出臺(tái)了關(guān)于刑事和解方面的規(guī)定。

三、刑事和解制度的正當(dāng)性

（一）刑事和解制度正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)

1、被害人訴訟主體論。在刑事訴訟中，刑事被害人曾一度為人們所忽視、淡忘，隨著發(fā)現(xiàn)被害人運(yùn)動(dòng)的興起，被害人在各國刑事訴訟中的地位開始加強(qiáng),保障被害人權(quán)利成為刑事訴訟人權(quán)保障的重要方面。我國刑事訴訟法明確規(guī)定了被害人的訴訟當(dāng)事人地位及其訴訟權(quán)利。在被害人訴訟主體論的推動(dòng)下，為了提高被害人的地位，為了更好地保護(hù)其權(quán)利，刑事和解制度應(yīng)運(yùn)而生。此制度不僅尊重了被害人的主體地位，強(qiáng)調(diào)其在和解中的重要作用，而且也同樣尊重被告人的主體地位，強(qiáng)調(diào)自愿性。至此，在刑事訴訟中，尤其是在起訴階段，由原來的犯罪嫌疑人??國家的單線結(jié)構(gòu)變成了犯罪嫌疑人??被害人??國家的三角結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)構(gòu)中，犯罪嫌疑人與被害人在自愿的前提下展開充分的談判、協(xié)商，國家則扮演一個(gè)主持談判、協(xié)商的角色。由此可見，這種制度與辯訴交易制度是不同的，辯訴交易制度是犯罪嫌疑人與國家公訴機(jī)關(guān)直接進(jìn)行的交易，而刑事和解制度是犯罪嫌疑人與被害人之間的談判與交易，而且這種談判、交易是在訴訟過程中進(jìn)行的，因而也有別于民間所謂的“私了”。

2、恢復(fù)性司法論?；謴?fù)性司法是社會(huì)對(duì)犯罪的反應(yīng)方式之一，它力求通過恢復(fù)性程序來達(dá)到被害人、罪犯和社區(qū)復(fù)員的恢復(fù)性結(jié)果。這里所說的“恢復(fù)性程序”，是指通常在調(diào)解人的幫助下，被害人和罪犯并酌情包括受犯罪影響的任何其他人或社區(qū)成員，共同參與解決犯罪所造成的問題的程序。通常包括調(diào)解、和解、協(xié)商以及共同定罪量刑等內(nèi)容。所謂“恢復(fù)性結(jié)果”，是指經(jīng)恢復(fù)性程序而達(dá)成的和解、諒解等事件處理的協(xié)議。它可包括對(duì)被害人的賠償、補(bǔ)償、援助以及犯罪人社區(qū)服務(wù)和重返社會(huì)等內(nèi)容?；謴?fù)性司法理論催生了刑事和解制度。

（二）刑事和解制度正當(dāng)性的支點(diǎn)

一項(xiàng)制度，從理論上來講無論如何具有正當(dāng)性，但如果不能平衡各方的利益，是難以被各方都接受的。從司法實(shí)踐來看，刑事和解制度受到了被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法機(jī)關(guān)的歡迎。這一方面源于其自身的合理性；另一方面這項(xiàng)制度能很好的平衡被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法機(jī)關(guān)三方的利益。刑事和解制度的這一功能不僅說明了其存在的合理性，而且也說明了其旺盛的生命力之所在。正如有學(xué)者指出的那樣：“無論我們事后對(duì)這項(xiàng)改革試驗(yàn)進(jìn)行怎樣的理論論證，都無法否認(rèn)各地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行這種制度改革的利益基礎(chǔ)。而正是這種對(duì)各方利益的最大滿足，才使得這一制度具有強(qiáng)大的生命力。” [8]因此，如果這項(xiàng)制度自身不具備正當(dāng)性的話，那就難以令人信服地接受；反之，如果不能很好地平衡各方的利益的話則難以有旺盛的生命，因?yàn)樵诶碚撋蠠o論如何正當(dāng)?shù)荒軒砝娴闹贫茸罱K將難逃淪為“花瓶”的命運(yùn)。而刑事和解制度既有理論上的正當(dāng)性又能很好地平衡訴訟各方的利益，因而受到各方的青睞。

四、我國引入刑事和解制度的困難以及可行性

（一）我國引入刑事和解制度的困難

1、非監(jiān)禁刑的有限適用為刑事和解制度帶來困擾。

    目前，我國的非監(jiān)禁刑的種類十分有限，與西方各國相比十分單一。參加公益勞動(dòng)、進(jìn)行社區(qū)服務(wù)等手段在西方各國已經(jīng)不僅僅是考核非監(jiān)禁刑的手段，而且被獨(dú)立出來成為非監(jiān)禁刑的種類。而我國的立法對(duì)此沒有突破，非監(jiān)禁刑無論在立法規(guī)定上、在刑罰種類上還是在實(shí)際適用上都非常有限，這使得建立在非監(jiān)禁刑適用基礎(chǔ)上的刑事和解制度在實(shí)施上缺乏操作性，為刑事和解制度帶來了第一大困擾。當(dāng)然，我國的一些法律規(guī)定也具有和解的元素。刑事訴訟法第一百七十二條、最高人民法院關(guān)于法官調(diào)解制度、刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定的微罪不訴制度，公訴案件中存在的酌定不訴制度，以及人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第二百九十一條規(guī)定的予以訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉和賠償損失等微罪不訴處分的替代措施，都具有刑事和解的制度特點(diǎn)。

    2、刑罰種類的不明確，與罪刑法定原則存在沖突。

    罪刑法定原則要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，刑事和解與罪刑法定原則相矛盾是刑事和解批評(píng)者們的主要觀點(diǎn)之一。但是，從罪刑法定原則的淵源和基本含義來看，罪刑法定原則從確立到傳播并最終成為世界范圍內(nèi)一項(xiàng)最重要的刑法基本原則，其唯一的理由就是反對(duì)罪刑擅斷主義，保障人權(quán)。其基本的內(nèi)涵是排斥習(xí)慣法、排斥絕對(duì)不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。從思想基礎(chǔ)和價(jià)值取向上看，罪刑法定原則和刑事和解制度蘊(yùn)涵著相同的思想基礎(chǔ)和價(jià)值取向。罪刑法定原則其實(shí)并不能成為建立和實(shí)踐刑事和解制度的障礙。

（二）我國引入刑事和解制度的可行性

中國存在建立和運(yùn)作刑事和解制度的豐富資源。第一，傳統(tǒng)文化資源。中華民族幾千年的文化傳統(tǒng)實(shí)際上就是一種“和合”的文化，“天人合一”、“息事寧人”的哲學(xué)觀和中庸之道，基于文化傳統(tǒng)的承續(xù)性，調(diào)解至今仍被國人青睞有加；第二，國家政策資源。近年來，中國共產(chǎn)黨和中國政府提出了構(gòu)建和諧社會(huì)的宏偉目標(biāo)，逐漸將和諧社會(huì)的建構(gòu)作為新時(shí)期黨的執(zhí)政理念，并組織各地、各行業(yè)展開激烈的討論；第三，實(shí)踐運(yùn)作資源。鑒于刑事和解的諸多優(yōu)點(diǎn)，我國不少地區(qū)開展了“中國式”的刑事和解實(shí)踐，調(diào)解對(duì)象多為青少年案件、家庭暴力案件和輕傷害案件。以威海為例，2001年到2002年有40%以上的輕傷害案件是以“和解”的方式撤案的。這表明中國現(xiàn)實(shí)中存在廣泛的中國特色的刑事和解實(shí)踐，具有豐富的實(shí)踐基礎(chǔ)。

五、我國構(gòu)建的刑事和解制度的條件

（一）、刑事和解案件的實(shí)質(zhì)條件。首先從案件性質(zhì)看，嚴(yán)重刑事犯罪案件社會(huì)危害性一般較大，加害人的主觀惡性往往也比較大，不宜通過非監(jiān)禁刑來矯正改造，故適用刑事和解不可行。而輕微刑事案件則剛好相反，可適用刑事和解。輕微刑事案件的范圍可參照最高人民檢察院《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》第三、四條規(guī)定。其次刑事和解是受害人和加害人在調(diào)解人的主持下，面對(duì)面交換犯罪的影響、道歉悔罪、傷害彌補(bǔ)及諒解等意見，司法機(jī)關(guān)根據(jù)和解的具體情況作出從輕、減輕或者免除處罰的活動(dòng)。由此可看出，受害人一定要是自然人。從侵害的法益看，刑事和解只適用于侵害個(gè)人法益的犯罪。

    （二）刑事和解的啟動(dòng)條件。首先加害人的有罪答辯，即加害人認(rèn)罪，是加害人愿意悔罪承擔(dān)責(zé)任的一種表現(xiàn)，是處理案件的司法機(jī)關(guān)作出可適用刑事和解判斷的先決條件。其次雙方同意、自愿是刑事和解程序的啟動(dòng)另一條件。無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對(duì)加害人刑事責(zé)任的追究，都必須出自真實(shí)意愿。這是契約本質(zhì)的內(nèi)在要求。