對于離婚訴訟中的居住權有沒有必要以立法確定為物權，目前既有贊同的觀點，也有否定的觀點。筆者試對此問題進行探析。

現行司法解釋中居住權的權利性質

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱司法解釋）對居住權作出了規定。這里的居住權是債權還是物權，需結合債權與物權的區別作具體分析。

物權是對物直接的支配權，而債權是對債務人的請求權；物權是絕對權、對世權，其義務主體是不特定的，權利人以外的其他任何人都負有不得非法干涉和侵害物權的義務，而債權是相對權、對人權，其義務主體是特定的債務人；物權具有排他性和優先性，而債權具有平等性；物權具有追及的效力，標的物不論流轉到何人手中，所有人均可依法予以追索，而債權具有相對性，只能在特定的當事人之間發生效力；物權設立采法定主義，其種類和內容必須由法律規定，而債權特別是合同之債的設立、內容等主要由當事人自由決定。以此來審視居住權的性質，我們認為，司法解釋中的居住權應歸為債權范疇。

1.從居住權設定的法律依據來看，現行物權法中并沒有對居住權作出規定，當然更不能將先于物權法頒行的司法解釋中設定的居住權視為物權，否則將違反物權法定的基本原則。

2.從居住權設定的程序來看，正如該文所述，司法解釋規定的居住權是從婚姻法第四十二條的規定推導出的應有內涵。而婚姻法第四十二條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決”。也就是說，居住權的設定方式有兩種，一是離婚雙方當事人自由約定；一是協議不成時，由人民法院判決。司法解釋并未規定這種不動產上的權利需要有關機構的登記才發生效力。

3.從居住權的效力來看，由于這種權利沒有經過登記，所以它不具備物權所特有的公示公信的效力。它不是對世權，只能是對人權，即居住權的權利指向僅針對特定的人，即離婚訴訟中的另一方當事人，僅有他（或她）才負有以其積極行為實現對方當事人居住權的義務。居住權的標的物如果流轉到第三人之手，權利人原則上只能向與其離婚的另一方當事人主張權利，而不能向第三人主張。并且，此時權利人一般只宜主張義務人承擔損害賠償的責任，而不能主張返還原物、排除妨礙、恢復原狀或消除危險的物權保護方法。

居住權規定為物權的必要性

有這樣一個案件：離婚時人民法院判決確認的一方當事人對另一方當事人所有的房屋享有居住權，但義務人沒有履行義務，而將權利人享有居住權的房屋出賣給第三人，第三人系善意有償取得房屋。此時，如何認定義務人與第三人之間房屋買賣的效力？認定有效，有合適的法理基礎：房屋出賣方雖負有以積極行為提供房屋供權利人居住的義務，但他仍是房屋的所有權人，他享有的是合法、完整的物權，可以自由處分。因居住權人享有居住權未經登記公示，第三人買房時并不知曉房屋上存在這一居住權，并且亦支付了對價，故義務人與第三人之間的房屋買賣行為合法。但隨之而來的問題是，第三人取得所有權后，有權基于物權要求居住權人遷讓房屋。現有的對居住權人的救濟途徑只能是由其向前妻（或前夫）主張賠償。當然，這一救濟方式未嘗不可，但既然“居住條件是自然人生存的基礎”，司法解釋規定居住權的初衷也是對基本人權的保護??解決離婚時一方無房居住的生活困難。在處理上述糾紛時，在價值取向上就應該傾向于保護居住權人的利益，而不是善意第三人的利益或交易的安全。

如果將居住權上升為一種法定物權，明文規定于物權法中，則上述案件完全是另外一種處理結果：居住權人憑雙方當事人的協議書或法院生效判決書向登記機關申請權利登記，居住權遂產生物權的對世效力。如果房屋所有權人或負有保障居住權實現的義務人未經居住權人同意，轉讓其房屋所有權或用益物權，受讓方就不是善意的第三人，房屋買賣無效，居住權人權利得以保障。如第三人經居住權人同意購買房屋，取得房屋所有權，居住權仍然存在，第三人接替原義務人的地位，負有不得侵害該居住權的義務。如此，不但充分保障了離婚訴訟中無房居住、生活困難的一方當事人的基本權利，而且由于居住權的登記公示，也使第三人能夠知悉其欲購買的房屋上的權利負擔，充分維護了物權流轉時交易安全，保護了第三人的合法權益。

對居住權規定為物權的限制

當然，居住權的設定不是毫無限制的。有些涉案房屋，如一些單位分配給職工居住的自有產權房，當事人本身就無所有權，僅有承租、使用權。這種情況下能否設定作為物權的居住權？

作為物權的居住權，屬用益物權的一種，是由所有權中剝離出來，在完整的所有權上形成一種權利負擔和限制。單位分配給職工承租、使用的房屋，或國有直管公房出租的，按我國目前的法律規定，承租、使用人享有的權利既不是所有權，也不是用益物權，其配偶如何在未經所有權人同意的情況下在房屋所有權上分離出一個獨立的用益物權??居住權呢？因此，作為物權的居住權僅應設定于離婚一方當事人享有物權（所有權或物權化的居住權）的房屋之上。當事人本身都不享有物權的房屋，不宜設定具有物權效力的居住權，但此時，雙方當事人仍可約定或通過法院判決確定居住權，前提是經過房屋的所有權人或原居住權人的同意。房屋的所有權人或原居住權人同意登記的，該居住權可以登記，登記后具有物權效力；不同意登記的，僅具有債權的效力，不得對抗第三人。

另外，對于“如判決設定的居住權得不到執行，即使在物權法里規定居住權也很難執行”的觀點，筆者認為，司法判決中確定的權利在現實社會中存在沒有完全實現的情況，但這正是需要努力消除的不正常現象，也是推動社會主義法治建設的重要動力，不能以此否定一項基本權利的物權化。

因此，筆者認為，居住權應作為物權的一種在立法中予以明確。