從2008年底國家煙草專賣局、公安部聯合在京召開的全國卷煙打假總結表彰會中獲悉，2008年1?11月，全國查處5萬元以上案件6208起，打掉制假窩點2912個，查獲假煙73.5萬件，案值41億元，刑事拘留6068人，有3056人被判刑。2009年，打擊制售假煙工作力度仍然會加大。由此，我們將泗陽縣人民法院2008年以來審理的銷售假煙案情況進行分析，以期對2009年該類案件的審理起到規范和幫助作用。

         一、2008年以來泗陽縣人民法院審理銷售假煙案特點及存在問題。

         案件數量同比暴增。2005-2007年，泗陽縣人民法院未受理一起銷售假煙案。2008年共受理并判決6起銷售假煙案，判決10人。可見全國打擊假煙的行動，收效顯著。

         涉案金額巨大。起訴的六起案件，涉案金額為5萬-100萬之間，銷售案值累計達300余萬元。

         以什么罪名定罪有爭議。在指控的10名被告人中，有7名被告人被改變罪名。因銷售假煙案有的同時觸犯非法經營罪、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪數罪，因此控、辯、審三方在如何定罪上爭議較大。

         案值的認定有一定難度。指控的10名被告人中有3人被改變了起訴認定的案值。大部分案件，因產品已售出，只能根據銷售記錄、匯款記錄并結合證言來認定案值，認定的數額大多為約數，且多數按較少的數額保守認定。

         認定為假煙大部分無鑒定結論。一部分案件，能夠提取到樣品的，則對假煙的真偽進行了鑒定。多數因假煙已售出，只能根據證言判斷。

         關于既遂、未遂的認定存在一定難度。對于部分假煙已售出、部分未售出，按既遂判決還是按未遂判決，存在分歧。

         此案的被告人是彼案的銷售上線或下線。已審理的6件案件均具有上線、下線的關聯性。

         二、銷售假煙案件審理中若干問題的思考。

         1、罪名選擇。根據《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》規定，煙草制品屬于國家規定的專賣物品，其生產、銷售和進出口業務由國家實行壟斷經營、統一管理。依刑法第二百二十五條規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。對該條的理解，我們認為，煙草批發、零售企業、個人應當有煙草專賣許可證，并在許可的經營地點經營，在許可的供貨單位進貨，不能超范圍經營。沒有許可證、不在規定的營業地、不從規定的供貨單位進貨，都屬“未經許可經營”。從這個意義上說，銷售假煙屬非法經營行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。按刑法第一百四十條規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假戲真做，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上的，構成銷售偽劣產品罪。銷售的假煙如果鑒定為“偽劣產品”，達到五萬元以上，則又構成銷售偽劣產品罪。因此，銷售假煙案，屬于一個行為觸犯兩個罪名的想象競合犯，應擇一重罪處罰。另外，還要考慮是否構成銷售假冒注冊商標的商品罪，并綜合考慮侵犯知識產權罪多為自訴案件的情況。

         2、冒牌卷煙并非都是偽劣產品。認定行為人屬銷售偽劣產品，一定要有鑒定結論，鑒定結論要對“是否是偽劣產品”作出鑒定。如無鑒定結論，不能僅根據行為人的證言就認定是偽劣產品。因為一些制假煙企業，對品牌卷煙進行了研究，制作的假煙除了品牌是假冒的，質量上與真品卷煙一樣。這種情況下，就不好認定為“偽劣產品”。

         3、既遂、未遂的認定。因銷售偽劣產品罪，以“已經售出”認定為既遂，尚未售出即被查獲則認定為未遂。在量刑時就存在著以既遂數額確定量刑檔次還是以未遂數額確定量刑檔次。我們認為，應堅持“從重原則”。認定既遂，未售出的數額只能作為酌定情節。認定未遂，售出的數額應與未售出的數額累計。哪種情況下定罪重，就按哪種情況定。如果數額累加，以非法經營罪定罪重，則定非法經營罪。非法經營罪，不以是否售出來判斷是否既遂。

         4、即售非正當渠道進貨的真品卷煙又售偽劣卷煙如何定罪。我們認為，也應堅持“從重”原則。認定非法經營罪，可以將兩種情況數額累計計算。如果單獨對銷售偽劣卷煙定銷售偽劣產品罪重于兩種情況累計定非法經營罪，則以兩罪銷售偽劣產品罪和非法經營罪并罰，否則以非法經營罪一罪處罰。

         5、案值計算問題。從已判決的案件看，認定案值的證據有以下幾類：偽劣卷煙售者的供述、上線或下線的證言、進貨記錄、銷售記錄、通過銀行匯款、轉帳的查詢記錄、庫存假煙品種和數量、關于偽劣卷煙的價格鑒定結論。我們認為認定案值堅持以下幾個原則：（1）證據要綜合分析、排除矛盾、求同存異；（2）就低不就高；（3）證據不足部分不予認定。

         6、上線下線是否屬共同犯罪。我們認為，單純的甲將假煙賣給乙，乙再賣給丙，丙再賣給丁，因為行為人各自進行單獨的行為，不宜認定為共同犯罪。如果存在乙幫助甲賣假煙給丙，甲乙按比例分利潤的情況，則認定為共同犯罪。認定是否為共同犯罪，應以共同犯罪的特征來分析，不能根據上線、下線的關聯性就認定為共同犯罪。

         7、同一個律師可否為不同案起訴的上線下線辯護。我們認為，直接的上線下線不能由同一個律師辯護，必須予以限制，間接的上線下線一般也不宜由同一個律師辯護，如果對案件沒什么影響的，可以不予限制。

         三、幾點建議。

         1、建議最高院或省高院進一步分析研究，將制售假煙案件存在的各類問題進行充分調研，制定統一的規定。

         2、制售假煙案件涉及侵犯商標權問題，但權利人如何提起自訴、如何索賠難度非常大。相關機關在偵查、起訴或審判過程中，應注重為權利人搜集、保存相關證據。

         3、偵查機關在搜集證據過程中，應注意搜集有關銷售數額、非法經營額、非法獲利額的證據，以便為確定量刑檔次、選擇罪名、判處罰金和追繳違法所得提供依據。

         4、公、檢、法、司機關對同一律師能否為上線下線辯護予以協商和規定。