根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條和第十一條的規(guī)定，承攬人在完成工作過程中非因定作人過失而受到人身傷害的，免除定作人的賠償責(zé)任，但在雇傭關(guān)系中，雇員從事雇傭活動受到人身傷害，雇主一般應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系均表現(xiàn)為一方為另一方提供一定的勞動并領(lǐng)取報酬、均排斥勞動關(guān)系，而提供勞動過程中雇員和承攬人受到人身傷害的法律責(zé)任卻截然不同，因此在司法實踐中，如何區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系就成為人民法院必須解決的一個難題。筆者認(rèn)為，區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的關(guān)鍵在于承攬人具有獨立性、承攬工作內(nèi)容和計酬方式具有整體性，而雇員的工作對雇主依賴性較強，工作內(nèi)容和計酬方式也可以按時間或工作量進(jìn)行分割。

一、承攬人的獨立性與雇員的依附性

相對于雇傭活動，承攬人的獨立性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，承攬人在人格和身份上獨立于定作人。在承攬關(guān)系中，承攬人與定作人是互無隸屬關(guān)系的民事主體，承攬人僅以自己名義完成工作，除按定作人的要求完成工作并交付工作成果外，一般無需接受承攬合同中并未約定的要求、指示，不受定作人的支配。雇主與雇員的隸屬關(guān)系則較為明顯，主要表現(xiàn)為：雇員從事雇傭活動，對外必須以雇主名義；雇員除從事雇傭合同中明確約定的工作外，往往還需服從雇主的臨時指派，從事其他工作；雇主為管理之便利，可為雇員設(shè)定一定的紀(jì)律、章程，雇員必須接受相應(yīng)的制約。

第二，承攬人在工作過程中獨立于定作人。承攬人交付工作成果，必須符合定作人的要求。但定作人的要求僅限于對工作成果、工作期限的總體要求和雙方明確約定的其他要求，工作過程中承攬人有權(quán)自行決策，定作人僅能在不妨礙承攬人正常工作的情況下進(jìn)行必要的監(jiān)督。承攬人在工作過程中獨立于定作人主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，一項工作由多人完成的，承攬人對工作人員的構(gòu)成、任務(wù)分配、工資支付等事項自行決定，定作人無權(quán)干預(yù)。而在雇傭關(guān)系中，雇員只有經(jīng)雇主明確授權(quán)方可決定。其二，承攬人的具體工作方法、時間安排、進(jìn)度控制等事項，由承攬人自行決定。而在雇傭關(guān)系中，雇員的工作必須受雇主的指揮、聽從雇主的安排。

第三，承攬人在技術(shù)、設(shè)備上獨立于定作人。合同法第二百五十一條列舉了加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗六種承攬行為，這六種行為均與一定的技術(shù)、工具和勞動相關(guān)聯(lián)。除雙方另有約定外，承攬人應(yīng)以自己的技術(shù)、設(shè)備完成工作。與定作人相比，承攬人在技術(shù)、設(shè)備和管理方面均具有完成整體工作的明顯優(yōu)勢，并且承攬人利用這種優(yōu)勢取得收益。而雇傭關(guān)系中雇員則是以向雇主提供勞動為主，沒有技術(shù)、設(shè)備上的明顯優(yōu)勢，其所掌握的技術(shù)往往僅能用于完成整體工作中的某些部分，所使用的工具、設(shè)備往往也是由雇主提供。

二、承攬人與雇員在工作內(nèi)容、計酬方式上的差異

承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別不僅在于承攬人具有獨立性，還體現(xiàn)在工作內(nèi)容、計酬方式上。首先，在工作內(nèi)容上，承攬人的工作是整體的、不可分割的，是一個完整而獨立的過程。雇員的工作則通常具有重復(fù)性，是一個可以間斷、可以延續(xù)的過程。其次，在計酬方式上，定作人根據(jù)承攬人的整體工作結(jié)果支付報酬，而雇主則按工時或計件支付報酬，雇員在某一工作過程中的報酬可以按照一定的期間或工作量進(jìn)行分割。此外，在收益來源上，承攬人的收益是合同價款與自身成本的差額，而雇員的收益通常只表現(xiàn)為勞動力的對價。

承攬人與雇員的上述差異僅是就一般情形而言，在區(qū)分承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系時還應(yīng)注意如下問題：第一，承攬工作的整體性、獨立性僅是就承攬人與定作人之間的關(guān)系而言，并不是工作內(nèi)容本身不可分割。并且合同法規(guī)定，承攬人可以將輔助工作交由第三人完成，也可以在定作人同意的前提下將主要工作交由第三人完成。第二，一次性雇傭行為不具有重復(fù)性，也不可間斷、不可延續(xù)。但一次性雇傭行為并不符合承攬行為的其他特征。第三，雙方有長期業(yè)務(wù)往來的承攬關(guān)系和計件支付報酬的雇傭關(guān)系在計酬方式上有一定的相似性，但二者的區(qū)別不僅在于承攬人具有獨立性，還在于前者可以根據(jù)定作人的分批定作情況拆分為多個合同關(guān)系，每個合同的工作量、報酬通常在履行前均能確定，而后者則只能成立一個合同關(guān)系，工作量、報酬視履行情況而定。

三、其他情形下承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的認(rèn)定

由于合同是基于當(dāng)事人意思自治原則建立的民事關(guān)系，在實踐中，一種法律關(guān)系是承攬還是雇傭有時通過法律規(guī)定和上述兩個標(biāo)準(zhǔn)仍無法有效區(qū)分，因此導(dǎo)致提供勞動一方在工作過程中受到人身損害的法律責(zé)任難以確定。當(dāng)現(xiàn)實生活中一種民事關(guān)系徘徊于承攬和雇傭之間，雙方又對勞動過程中受害的責(zé)任分配未作明確約定時，應(yīng)優(yōu)先考慮認(rèn)定為雇傭關(guān)系。這是因為，法律責(zé)任的設(shè)定總是與利益、能力、自由和風(fēng)險相關(guān)聯(lián)，在兩種法律關(guān)系中，承攬人往往獲取的收益高、安全保障能力強、工作自主性大、市場風(fēng)險多，定作人則對可能發(fā)生的人身損害事件不可預(yù)見、不可掌控、不可阻卻，因此一旦承攬人在工作中受到傷害，也不宜由定作人承擔(dān)責(zé)任。而在雇傭關(guān)系中，雇員處于相對劣勢，因此將雇員受害的賠償責(zé)任分配給雇主成為兩大法系的通行做法。從有利于保障弱者權(quán)益的角度，如果受害者沒有上述幾個方面的明顯優(yōu)勢，則應(yīng)由享有其勞動成果的對方承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，從法律規(guī)定上看，合同法對承攬行為采用了列舉的方式，意在表明該行為具有專業(yè)性和特殊性，而法律關(guān)于雇傭合同的規(guī)定則比較籠統(tǒng)，表明雇傭在現(xiàn)實生活中具有多樣性、普遍性，因此在二者的認(rèn)定上，也應(yīng)前者從嚴(yán)、后者從寬，即如果不能具備承攬關(guān)系的全部特征，則按照雇傭關(guān)系處理。