一、監護制度在司法實踐中存在問題：

 

外祖父能否成為本案王強的法定監護人？

 

王強系洪波與王玉輝的婚生獨子，2008年2月29日，洪波與王玉輝登記離婚，離婚時明確婚生子王強（當時姓名童拓）由洪波撫養，撫養費由洪波承擔，同時更改姓名由童拓為王強。2009年5月15日22時54分左右，陳泉雇傭的駕駛員張兵駕駛蘇JX2410號重型廂式貨車由北向南行駛至204國道與海安縣海安鎮黃海大道交叉路口地段時，與由東向西洪波駕駛的蘇FSC730號轎車發生碰撞，致洪波當場死亡，轎車乘車人王強(洪波之子)受傷，兩車受損。2010年4月，洪波父親王云以王強法定代理人身份向法院提起訴訟，要求保險公司在交強險醫療費賠償限額賠償醫療費10000元，對超出交強險醫療費、住院伙食補助費、交通費、營養費、護理費、殘疾賠償金、精神撫慰金等由被告陳泉與被告保險公司在三責險范內承擔50%的賠償責任。

 

王強母親因交通事故雖去世，但父親王玉輝還在，依民法通則規定，未成年人的父母是未成年人的監護人，這一關系，不因父母離婚影響其成立。依民通意見，夫妻之間只有有下列三種情形的才可通過人民法院取消加一方監護資格：對子女有犯罪行為的；對子女有虐待行為的，對該女明顯不利的。該規定只適用于夫妻之間，不適用本案。依民法通則第16條第二款，只有父母均不人世，或均喪失監護能力的，才能在祖父母、外祖父母；成年兄、姐中選定監護人。因此王強的唯一法定監護人是其父親王玉輝，王云在案件中以王強法定代理人身份向法院起訴是不合現有規定的。

 

在沒有取消其父王玉輝監護人資格的情況下，法院能否主動取消外祖父以法定代理人身參加訴訟的資格？首先兩被告對其監護人身份未提出異議，其父王玉輝也未向法院提出異議，如法院主動審查，若讓外祖父參加訴訟，要有一個特別訴訟程序，以取消王玉輝監護人資格，但會加大王玉輝與王強外祖父矛盾，對和諧不利；不讓王云以法定代理人身份參加訴訴訟，認定父親王玉輝是王強的唯一法定監護人后，若其父王玉輝又不向法院起訴本案被告，不利于維護未成年人王強的權益，法院成了里外不是人，也不利于糾紛解決。基于離婚協議，明確婚生子王強由女兒洪波撫養，撫養費由洪波承擔，同時明確隨母姓的約定，以及民間風俗習慣，和事故發生后王強與王云共同生活、與照料的監護事實，讓王云擔任王強本案的法定代理人，有利于王強的健康成長，有利減輕王云失去女兒的精神痛苦，也有利于和諧社會建設。當然對該問題的解決，需上級法院的指導意見或司法解釋。

 

繼母與生母誰是監護人？

 

1995年原告鄧小月與楊進軍協議離婚，婚生女楊嵐跟隨楊進軍一起生活。1998年5月4日被告萬如鳳與楊進軍結婚。2010年5月26日楊進軍去世。2010年8月鄧小月以楊嵐隨被告萬如鳳生活多有不便，要求變更撫育關系，將楊嵐隨鄧小月生活。

依婚姻法第36條的規定，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。未成年子女的監護人仍應是生父母。但按照婚姻法第二十七條，楊進軍與萬英鳳再婚，萬英鳳與楊嵐形成了繼母女關系，繼母和受其教育撫養繼續子女之間的權利和義務，適用婚姻法規定的父母與子女之間的有關規定，那么楊嵐在其父親楊進軍去世后，楊嵐的監護人仍是其繼母。在生母、繼母都有監護權并產生沖突的情況下，如何處理無明確規定；同時，雖然楊嵐屬于限制民事行為能力的人，但現有一定的表達能力與行為能力，其變更監護關系是否要征得被監護人的同意？

 

未成年人自己能否要求變更監護人？

 

秦月與周全離婚后，婚生女周小凡隨周全生活，因周小凡出國，2010年，秦月向法院起訴要求婚生女周小凡隨其（秦月）生活并由其負責撫育；婚生女周小凡在中國境內的撫養費由被告周全負擔，在中國境外的撫養費由原告秦月負擔。

 

案中女方秦月向另一方的出變更撫育關系，法院收案，若是在案中未成年周逸自己提出變更撫育關系，法院是否收案？現實未成年人與監護人之間是存在利益沖突和對立是客觀存在的，尤是那些所有監護人共同侵害未成年人合法權益的情況下，在現行法律范圍未成年人找到法定代理人代為起訴是根本不可能實現的夫妻離婚后，為追要撫育費，是未成年子女還是撫育方的權利？

 

徐燕與嚴軍2008年離婚，婚生女嚴小林（2007年10月29日生）隨徐燕生活，2010年徐燕以嚴小林法定代理人各義起訴，原告嚴小林要求被告嚴軍支付嚴小林2010年撫育費10800元，并于今后每年春節前支付當年撫育費至原告獨立生活時止。

 

蔣靜靜與陳怡原系夫妻關系，1988年11月30日生一女陳揚揚。雙方于2004年4月13日在海安縣民政局協議離婚，離婚時關于子女的撫養雙方約定：“倆人生有一女，今年13歲，由女方撫養。男方每月貼150元生活費、九年義務教學費。九年義務教學結束后的學費每人各一半。子女找工作、婚嫁的費用各一半，生活費貼到子女工作為止”。2007年9月陳揚揚被南通職業大學電子工程系錄取，學制三年，每年應繳的學費為4140元，住宿費為1180元，代辦費800元，三年共18360元。陳怡未能按約履行相關義務，為此蔣靜靜向法院提起訴訟。

 

夫妻離婚后，追要撫育費是未成年子女的權利，還是撫養子女一方的權利，在司法實踐中，有的案件列未成年人為原告，共同生浩一方為法定代理人，有案件的只列共同生浩父或母一方為原告。

 

夫妻一方要與精神病的配偶離婚，患有精神病的一方由誰擔任監護人？

 

周進江與葛春燕2009年8月25日登記結婚，因發現葛春燕患精神病，周進江于2009年底向法院提起訴訟要求與葛春燕離婚，葛春燕父親葛宏穩作為法定代理人參加訴訟

 

民法通則第十七條“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人”。從上述規定，配偶是精神病人的第一順序監護人，當事人要與精神病人離婚，首先要取消配偶第一順序監護人資格，否則在法律上就成監護人與被監護人離婚，司法實踐中一般是動員精神病人的父母來擔作法定代理人，或由提出離婚一方主動將配偶父母列入訴訟法定代理人，但如精神病人的父母提出才是配偶是第一順序監護人怎辦？對方沒有父母的又怎離婚？是否由自己的子女充當離婚案精神病人的監護人來進行離婚訴訟。若既無父母又無子女，是否就無法離婚了？

 

監護人的訴訟地位？

 

廣西壯族自治區南寧市邕寧區的李女士帶兩歲多的兒子逛街，豈料小孩掙脫李女士的手，興奮地想跑到馬路對面的超市去玩，不幸被過往載客摩托車撞上，車輪碾軋腹部，造成多處傷害。受害人把摩托車司機韋某及保險公司作為被告起訴至法院，要求被告按交警責任認定承擔全部民事賠償責任。邕寧區人民法院一審判決，摩托車司機承擔80%賠償責任，李女士帶小孩逛街沒有履行謹慎注意的監護義務，也應該自擔20%責任。

 

對這個判決，都會認為在適用法律上毫無挑剔。可是，從另外一個角度上看，因為兒童的監護人未盡監護職責的過錯，就要在賠償責任上減少賠償額，因而使未成年受害人不能得到全部賠償，制裁的是其父母，還是未成年的受害人呢？在本按照，李女士的訴訟地位是否屬于當事人；如果本案李女士的小孩父母無任何親人，監護人由村委會擔任，上述判決問題就突顯出來了，未成年受害人由于無民事行為能力，不管自身有無過錯都應獲得全額賠償。監護人與被監護人的財產權利是不應混同的，在人民法院出版社出版的李建偉主編的民法60講有這樣的案例，童非乃是一著名童星，收入頗豐，其父童格欲從其收入中拿出1萬元，資助生活困難的弟弟童安（即童非之叔父），問：可否？例2，阮玉乃一著名童星，片酬頗豐，其母阮玲從其收入中拿出部分現金為其父買了一幢房子，問：該行為的效力？答案分別是不可，行為無效，明確肯定監護人與被監護人的財產是歸屬兩個不同的主體，是兩個不同的當事人。對該問題的解決從實踐來看，單純歸結為法定代理人或既是法定代理人又是當事人，是不能解決現實糾紛的，需要區別況由最高院明確監護人，何時何情形僅為法定代理人，何時何情形既是法定代理人又列為當事人。

 

民法通則第十四條明確規定：無民事行為能力限制行為能力人的監護人是他的法定代理人。同時，《民事訴訟法》代理被監護人進行訴訟也作了規定：無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。但對于其訴訟地位卻沒有明確的規定。對于對監護人訴訟地位目前主要有三種觀點：一是監護人的訴訟地位是法定訴訟代理人，不是當事人。從我國民法通則及民事訴訟法對監護人的法律地位及職責的規定可看出：監護人作為法定代理人，其行使的訴訟權利僅僅是“代為”進行訴訟，雖然其代理權限是全權代理，但畢竟不是法律關系的一方；同時，人民法院在確定管轄、制作和送達法律文書時也是以被代理人為準。第二種觀點監護人的訴訟地位是法定訴訟代理人，其不是當事人，但幾乎等同于當事人的地位。該觀點認為：根據法律規定，監護人取得了訴訟代理權，代理被監護人進行民事訴訟活動，其當然是法定訴訟代理人。法定訴訟代理人與被代理人在民事實體法上是一種監護和被監護的關系，這種特殊的身份關系決定了在民事訴訟程序中法定訴訟代理人處于“幾乎等同于當事人”的訴訟地位，法定訴訟代理人的訴訟行為，視為當事人的行為，二者具有同等法律效力。因此民事訴訟中有關僅對當事人適用的訴訟制度，比如拘傳措施，對于法定訴訟代理人同樣可以適用。第三種觀點監護人的訴訟地位既是法定訴訟代理人，也是當事人。該觀點認為：根據民法通則的相關規定，監護人的法定訴訟代理人地位是明確的、清晰的；同時，監護人在被監護人致人損害賠償的法律關系中處于義務主體的地位，被害人起訴，要求其承擔民事責任，應處于被告的訴訟地位。且從實體上講，法律規定被監護人致人損害的，由監護人承擔民事責任，如果不列監護人為被告，那在法律文書中又如何確定監護人賠償責任呢？上述三種觀點對于監護人是法定訴訟代理人沒有爭議，但對于是否是“當事人”的問題理論與司法實踐中存在分歧。

 

二、對完善監護制度的構想

 

監護是指對無行為能力或限制行為能力人的人身、財產和其它一切合法權益進行監督和保護的一種民事制度。也是社會管理的重要組成部分，自86年通則規定監護制度以來，對保護未成年人、精神病人、老年人的合法權利起到了積極的作用，但隨著社會的發展，特別是城市人口老年化加快，需要不斷完善現有監護制度，推進社會管理創新，貫徹落實科學發展觀，促進社會和諧。

 

（1）將監護與親權明確區分開來，擴大可擔任監護人的范圍。通則第16條規定“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人{一} 祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）關系密切的其他親屬朋友愿意承擔監護責任，”將監護建立在親權的基礎上，是導致監護與親權混沌一體的根源。實際上，親權與監護是兩種不同的制度。通則第十七條還規定，“沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人”。可見監護人不一定是親權人，親權人可以是監護人，但監護人不一定是親權人，監護人范圍大于親權人，將二者明確分開，對完善制度，有利解決精神病人的離婚問題與以后生活問題，也有利于解決人口老年化帶來的養老問題，但現有規定監護人還僅限于親權人與居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。還沒有規定社會自然人與社團組織可以擔任任監護人，應擴大可擔任監護人的范圍。

 

（2）要增加監護人的權利。只有義務沒有權利的民事制度，是難有生命力的。關于監護的性質，是屬于權利，還是職責存在爭議，通說認為，監護是為被監護人利益而設立的，無監護人任何利益，故屬一種職責。《民法通則》第十八條及最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）〉第十條等法律條文規定了監護人的多項職責，但對監護人享有哪些權利卻沒有明文規定。監護人一直處于義務多權利少或沒有的不平衡狀態。由于監護人履行職責沒有相應的權利保障，使得監護成了“吃力不討好”的負擔，還可能使監護人自身人身及財產受到損害之憂，導致實踐中除近親屬外無人自愿擔作監護人，因此，在完善監護制度之時，應適當增加監護人的利益，使監護人在承擔義務之機享有對應的權利，只有權利與義務對等，才能驅動監護人積極履行監護職責。

 

（3）實事求是靈活確定監護當事人在訴訟中的地位。司法實踐中在追要撫育費案中，未成年與其生活的一方應均可成為原告，因其追要撫育費權利可以是未成年人的，在另一層面講也可是與未成年人共同生活一方的成年人；在侵權案中被告只能是未成年人，但因監護人對被監護人侵權承擔的是無過錯責任，也可列為共同被告；在變更撫育關系案中，對8周歲以上的未成人的應斌于直接訴訟權利或征求其意見。訴訟地位也與訴訟參與人的實體權利義務關系緊密相連，訴訟程序的設計應當為解決當事人之間的權利義務爭議服務，不應機械呆板。英國衡平法產生的原因之一，就是在當事人在已有的令狀目錄中找不到相應令狀，不能進行審理，使當事人權益得不到保護，為此當時的國不把這類案件交大法官處理，它按公平正義原則，突破已有的訴訟程式而產生的。因此我們在處理監護案件時如何確定訴訟當事人也不應拘泥于現有程式，而應立足于公平、公正合理解決問題。

 

（4）設定管理監護事務的國家機構。監護關系到被監護人的切身利益，也關系監護人利益，要有一個統一管理機構，記載未成年、精神病人的監護人；監護人在開始管理被監護人的財產前，應編造被監護人的財產目錄，宣布其對被監護人的債權債務，作為監護終了時辦理移交的根據；監護人在管理被監護人的事務時，必須盡到善良家長的注意義務，如果因為監護人的過失或疏漏使被監護人遭受損失，監護人應負損害賠償責任；審核監護人對被監護人財產的日常收支及監護人報酬。對既沒有親人的孤兒、精神病人、老人，又沒有自然人或社團愿意擔作監護人時，由國家撫、扶、贍養，以與監護制度接軌。

 

（5）規定監護人監護期限和辭任權或拒任權。監護人因死亡或監護期限屆滿，應終止監護；監護人由于智力、體力的或其他客觀原因而難以為繼監護職責時，要賦予其辭任權或拒任權；被監護人取得或恢復完全民事行為能力，應取消監護；監護人因不盡職責應被撤職等。