摘要：目前民辦高校的數量和辦學規模都表現出良好的發展態勢，但是民辦高校的法人治理結構還有明顯不足。其關鍵是無視現實生活中存在大量具備營利性功能的民辦高校的事實，將營利性功能和教育公益目的截然對立，而沒有意識到營利性功能為民辦高等教育公益目的服務是民辦高校發展的基本規律，致使民辦高校的現實營利行為無法得到法律承認和有效規范，這對具備營利性功能的民辦高校的發展是極為不利的。本文主要分析民辦高校具備營利性功能的合理性，并從中國目前民辦高校的發展現狀分析，提出不斷完善中國目前民辦高校法人治理結構的對策建議。

關鍵詞：民辦高校  營利性功能 法人治理結構

目前，我們在高等教育上普遍認識到了民辦高校對整個國家高等教育發展的重要性。《中共中央國務院關于深化教育改革全面推進素質教育的決定》指出，要采取多種形式，積極發展高等教育，盡可能滿足人民群眾對接受高等教育的要求，形成以政府辦學為主、公辦學校和民辦學校共同發展的格局。[1]可見，大力發展教育事業的當務之急就是要積極鼓勵各種社會力量辦學，大力發展民辦高校。而民辦高校健康發展的重要基礎就是必須建立合法、有效的民辦高校法人治理機構。本文主要分析民辦高校法人治理結構具備營利性功能的合理性，并在民辦高校的營利性功能為公益目的服務的原則指導下，從中國目前民辦高校的發展現狀分析，提出不斷完善中國目前民辦高校法人治理結構的對策建議。

一、民辦高校可以具備營利性功能的合理性 

民辦高校是否應具有營利性一直是學界爭論的熱點，也是民辦高校投資者普遍關心的焦點問題，同時也是市場經濟條件下完善民辦高校法人治理結構的基礎性問題。筆者認為民辦高校應當具有營利性功能，下面主要分析非營利性的不足和營利性功能的合理性。

目前，學術界將民辦高校的性質定性為非營利性法人的觀點大致有公法人、事業單位法人、非營利的財團法人幾種。第一種公法人觀點的誤區在于把公益目的和公法人性質劃等號。是否為公法人主要應看財產來源及其財產歸屬，如國家地方財政支持并由黨委領導的校長負責制的公立高校理應為公法人，而由私人或者其他非政府機構出資并由董事會領導的校長負責制的私立高校應為私法人。第二種觀點事業單位法人的定位使民辦高校的性質和法律地位難以判斷。正如國家發展和改革委員會經濟體制綜合改革司司長范恒山所說,“ 我國事業單位性質模糊、職能混雜, 分布廣泛、涉域交叉、利益關系復雜、責任邊界不清等特點, 使得事業單位的法律地位具有不確定性。”[2]由于政府有關部門審批不嚴以及許多事業單位在實踐中走樣,事業單位的成份變得更為復雜，因此，事業單位法人的定性具有明顯缺陷。第三種觀點是非營利性的財團法人，該觀點最大的不足在于過于理想不切合民辦高校的實際發展。民辦高校需要長期穩定的大量資金投入，單單依靠社會人士善意的捐贈根本無法達到民辦高校基本的資金需求，并且目前中國多數民辦高校實際上都是在發揮自身的營利性功能以籌集用于開辦教育事業的充足資金，當然，使這種贏利行為保持在為公益目的服務的前提下就急需法律的規范和約束。可見，非營利性的定性是不符合現實情況下民辦高校的發展的。

從公益目的與營利功能的關系、民辦高校的資金需求、民辦高校的營利事實和國外私立學校狀況幾個方面來看，法律明確民辦高校具備營利性功能是合理的：

1、教育事業的公益目的可以運用營利性的激發功能來實現。公益性目的和營利性功能并不是絕對對立不可調和的，相反在一定條件下雙方相互依存、相互促進。例如：以公益為目的的公共基礎設施建設可以運用具有營利性功能的BOT( Build-Operate-Transfer，意為建設一運營一移交)。BOT是近年來，國際上通行的政府建設公共項目的一種方式，即政府將基礎設施經營收益權與私人投資進行交換，投資者憑借其有形和無形投入換取一定時期穩定的壟斷收益權。[3]類似的模式在我國能源建設、高速公路建設中也發揮了重要作用。由此可見，營利性的功能和公益目的并非截然對立，它們其實可以和諧共處并實現雙贏，民辦高校的營利性功能同樣可以為民辦高校教育公益目的服務。

2、明確民辦高校的營利性，才能保證民辦高校穩定的資金需求和實現民辦高校的可持續發展。民辦高校需要大量、長期、穩定的資金投入用以建設教學樓和住宿樓、購置各種教學實驗設備、建立高質量的師資隊伍。單純依靠社會人士的捐贈根本無法維持民辦高校的基本辦學經費和可持續健康發展，不管是現在還是將來，企業或者有實力的私人投資者才是民辦高校的主要資金來源。以江蘇幾所獨立設置的民辦高校為例，其志愿者和捐贈記錄幾乎為零。[4]這正是目前我國民辦高校體制存在不合理因素的生動反映，投資者的積極性需要民辦高校的營利性功能來激發，只有合法保護了投資者的長期利益才能避免投資者的徘徊、觀望態度或者短期投入行為，實現民辦高校可持續的穩定發展。

3、盡管目前我國法律不允許民辦高校以營利為目的，公眾對營利學校發出一片反對聲，國內也無民辦高校聲稱自己是以營利為目的，但民辦高校存在營利性功能是不爭的事實。[5]這不僅是因為民辦高校要生存和發展就必須收回成本，還因為只有成本增值和獲利才能自主發展。如果法律無視大量民辦高校的營利事實，否認民辦高校營利功能可以為教育公益目的服務的基本規律，也就使現實中民辦高校的營利行為沒有相應的法律來規范，如果這種民辦高校營利行為得不到法律承認和約束的現象進一步發展，其營利行為將會異變，徹底背離為公益目的服務的本質。因此，只有承認民辦高校具備營利性功能，才能運用法律有效規范和約束其營利性行為在公益目的的軌道上前行，實現民辦高校能穩定健康的發展。當然，也正是基于這樣的考慮，《民辦教育促進法》第51條規定：“民辦學校在扣除辦學成本、欲留發展基金以及按照國家有關規定提取其他必需的費用后，出資人可以從辦學節余中取得合理回報。”這樣的規定無疑會激發投資者的辦學熱情，對教育事業的蓬勃發展大有裨益。

4、從國外私立學校發展狀況來分析，民辦高校具備營利性功能也是有據可循的，特別是日本和美國等國家都明確了民辦高校可具有營利性。日本《私立學校法》26條規定“學校法人在不影響所設私立學校教育的前提下，為使其收益用于學校經營，可以從事收益為目的的事業，其會計應與該學校法人設置的私立學校經營會計區分開，作為特別會計進行管理。”[6]在美國，有16%的民辦大學營利且向政府交稅，其中鳳凰大學的股票還在證券交易所流通，并開創了營利性院校授予學位的先例。[7]由此可見民辦高校具備營利性功能是符合國際上民辦高校的發展趨勢的。

誠然，民辦高校的營利性功能和公益目的是有一定沖突的，其關鍵是如何防止民辦高校的營利性功能脫離了教育公益目的軌道單純追求經濟效益。若想使民辦高校營利性功能和教育公益目的和諧共處實現雙贏，使營利性功能激發投資者為教育公益目的服務的理想成為現實，就必須建立合法、有效的民辦高校法人治理結構。

二、我國目前民辦高校法人治理結構的現狀分析

目前我國民辦高校的數量和規模都呈現出良好的發展態勢，特別是投資者清楚的看到營利事實的存在后釋放出了極大的投資熱情。但是從民辦高校的法人治理結構來看，各民辦高校還有較大不足，甚至部分民辦高校的法人治理結構只是停留在形式上，導致民辦高校的營利行為沒有約束，并開始背離其營利功能應為教育公益目的服務的原則。從各方面來看我國現今的法人治理結構的問題主要表現在以下幾個方面：

1、民辦高校法人治理結構的相關法律法規不完善，沒有明確民辦高校法人的營利性功能，立法滯后使民辦高校的實踐行為無法有效規范。《民辦教育促進法》內容空洞模糊，只具有導向性，缺乏操作性，結果是政策無法落到實處。特別是營利性的規定模糊不情，雖然肯定了投資者可以取得合理報酬，但具體程序怎么運行，在何種條件下可以提取合理回報，通過何種方式提取回報，可以提取什么范圍和比例的回報，通過何種方式監督提取過程等都沒有相應法律、法規或者實施細則規定。最重要的是沒有明確民辦高校的營利性功能和營利性功能為教育公益目的服務的原則。

2、校長和董事會的權力職責不明。目前民辦高校校長和董事會的權利職責不明晰的現象普遍，甚至部分民辦高校教育投資公司董事長、學校董事長和校長三職由一人擔任。校長與董事會的權力職責具有明顯區別，董事會的主要任務是解決與目標、政策和方向有關的重大問題，擁有最高決策權；校長在董事會的決策下工作，具體負責學校的日常教育和教學管理，擁有最高行政管理權。兩者主要是決策與執行的關系，并且這種關系更是一種分工的關系，即董事會有權決策，但無權直接干預民辦高校的具體事務；校長可以對教學與行政事務進行管理，但不得越權對民辦高校的發展作出決策。[8]如果董事會和校長的權力職責不明晰就不能避免校長有職無權或者有權無責的現象。

3、董事會組成不合理。董事和管理人員高度重合，如在北京的部分大學董事會里，校長和三名副校長均為董事會成員；外部董事較少或沒有；與出資人有親緣關系的董事較多；教職工代表出任董事的較少或沒有。出資方的董事利用優勢地位，很容易左右學校決策，影響了決策的民主化和科學化。雖然我國《民辦教育促進發》第20條規定：“學校理事會或者董事會由舉辦者或者其代表、校長、教職工代表等人員組成。其中三分之一以上的理事或者董事應當具有五年以上教育教學經驗。”但是該規定的‘或者’一詞只代表了可能性，沒有一定的法律強制效力，從而導致了目前多數董事會仍只是由投資者構成的普遍現象。然而沒有教師職工代表和一定的外部社會人士代表的加入，無法保證董事會決策的民主和科學，這種現象發展下去極其不利于營利性功能為教育公益目的服務的原則的實現。

4，缺少有效的內外監督機構。一方面外部監督不足，民辦高校的政府專門主管部門一直處于空缺狀態，無法對民辦高校的規范管理和健康發展給予及時的指導。民辦高校外部制約監督機制的不足也極大影響了民辦高校的教學質量。另一方面內部監督缺失，現代公司治理結構一般都由股東大會(最高權力機構) 、董事會(決策機構) 、監事會(監督機構) 和總經理(執行機構) 四大部分組成, 各部分各司其職, 相互制衡。但由于我國現行法律只對民辦高校決策機構（董事會) 和執行機構 (校長) 的設置作了明文規定, 而對于權力機構和監督機構的設置未做具體規定。[9]因此, 從完整意義上說，很多民辦高校的法人治理結構都存在“先天不足”??缺少常設監督機構, 沒有形成完善的權力制衡機制。正是由于缺少日常監督機構, 在實際工作當中, 決策機構和執行機構的行為便缺少過程性約束, 更多的是靠個人的覺悟、良心和道德水準行事，存在制度缺陷和道德風險。

三、完善具備營利性功能的民辦高校法人治理結構的對策建議

通過分析我國目前民辦高校法人治理結構的現狀，在民辦高校的營利性功能為公益目的服務的原則指導下，提出以下完善營利性功能民辦高校法人治理結構的對策建議：

    1、完善和民辦高校法人治理結構相關的法律、法規和實施細則，明確民辦高校的營利性功能為公益目的服務的原則。并在該原則的指導下，加強法律、法規的可操作性，制定更為具體、實踐性更強的實施細則。例如：對《民辦教育促進法》第51條規定的合理回報的范圍、比例、條件、程序及其監督方式等制定出更加詳細的實施細則。特別是合理回報的范圍、比例是實現營利性功能和公益目的平衡的關鍵，亦即是營利性的功能和公益目的和諧共處并實現雙贏的關鍵。當然，需要根據我國目前民辦高校的發展現狀，結合國內外的辦學經驗，并通過大范圍的調查后來決定合理回報的恰當范圍和比例。

2、完善董事會領導下的校長負責制，明確校長和董事會的權力職責范圍。總的來說董事會與校長的關系是決策與執行的關系，董事會主要在決策上把握民辦高校的營利性功能不會偏離教育公益目的軌道，校長應主要負責營利性功能為教育公益目的服務的原則在學校具體運行過程中的實現問題，具體來講應主要為以下三個方面：一是董事會的主要任務是解決與目標、政策和方向有關的重大問題，擁有最高決策權；校長在董事會的決策下工作，具體負責學校的日常教育和教學管理，擁有最高行政管理權。董事會有權決策，但無權直接干預民辦高校的具體事務；校長可以對教學與行政事務進行管理，但不得越權對民辦高校的發展作出決策。二是董事會并不管理學校的具體和日常行政事務，其制定的政策方針由校長具體實施。學校的日常工作主要是校長的職責，董事會招聘校長，校長向董事會負責。三是董事會的主要職能是政策治理、戰略管理，組織管理則授權通過校長來實現，校長具體實施董事會確定的戰略與規劃，體現統一指揮和權責一致的管理原則。

3、不斷完善董事會制度。為了民辦高校的營利性功能和公益目的和諧共處，綜合國內外民辦高校法人治理結構的先進經驗，建立健全董事會制度必須從成員構成和議事決策規則兩方面完善。

一是董事會成員構成應該多樣性，特別是吸收教師職工和社會人士代表進入董事會，由多方代表構成的董事會才能保證決策的民主和教育公益目的的實現。據調查，美國私立高等學校的董事會中，教師代表占3.5%，校內管理人員占1. 3%，律師和法官占5. 9%，牧師占14.3%，工商界名流占37%以上。[10]可見，2/3以上的董事會在章程中都強調董事會代表利益的多樣性，強調董事會成員應有不同的背景、經歷、知識技能和興趣。我國部分較好的民辦高校也學習了這種方式，如上海建橋學院的董事會成員11名，其中舉辦方代表4名, 占36.3%；學院黨政領導3名，占27.3%, 學院中高層管理人員3 名(其中1人因工作變動辭去董事職務, 尚待增補)，占 27.3%；教職工代表1名，占9.1%。[11]因此，結合中外良好的先進經驗，民辦高校董事會成員的多樣性發展是必須的。并且為了保證投資者的營利思維不會置于教育公益目的之上，相關法律必須強制性規定民辦高校董事會成員中教師職工和社會人士代表的比例不得低于三分之一，同時還要限制與董事有近親屬關系的人員擔任董事，從多方面努力，確保民辦高校公益目的得以實現。

二是建立健全董事會議事章程，規范其決策運行程序，提高董事會的決策能力。董事會的決策離不開董事會的議事章程，董事會的各項工作都必須依照議事章程來開展。在美國，為規范董事會的運作，私立高等學校都根據州立法機關頒發的特許狀，制定有董事會章程或類似條例，對成立董事會的依據和目的，董事會的職責，董事會的規模和人員構成，董事的資格、選拔和任期，董事會的組織結構，董事會主席的產生程序、職責和任期等均作了明確的規定，董事會主席依據董事會章程的規定開展各項工作，這一作法值得我們借鑒。因此，應根據《民辦教育促進法》的規定，完善董事會議事章程，規范運行程序，加強會議召開程序、議事程序和決策程序的規范性、嚴肅性、公開性和透明度。另外，有條件的建立董事會定期學習制度，加強決策調研工作，促進全體董事掌握更多的咨詢信息，增強分析問題和判斷問題的能力，從而提高董事會的整體科學決策水平。

4、完善民辦高校的管理執行機構，特別建立健全與校長相關的制度。校長在民辦高校中擁有最高行政管理權，對學校的管理統一指揮，是民辦高校治理結構中極為重要的組成部分。建議推進校長職業化制度，培育成熟的職業校長市場。職業校長是相對于行政委派的職務校長而言的，是指那些經過專門職業訓練，經過教育市場認可并能實現學校教育經濟價值與社會價值最優化的高級專業人才。[12]與職務校長相比，職業校長有更強烈的市場經濟意識，能自覺地將學校教育與知識經濟、市場經濟對接，將學校這一教育產業做強、做大、做優。當然學校不同于企業，校長應是教育專家，熟知教育實踐，具有文明的職業操守，保證民辦高校的營利性功能不脫離教育公益目的。

5、完善民辦高校內外的監督機制。在營利性功能為教育公益目的服務的原則指導下，從內到外加強民辦高校各個環節上的監督工作：

一是外部監督。可以學習日本對私立學校的做法設立專門主管民辦高校的機構，其職責主要是：審批學校的設立、合并、解散、組織變更的申請；對私立學校違反法律規定時，違反主管機關基于法律規定制度的命令時，或六個月以上不授課時，可命令其暫時關閉；[13]所轄主管機構發現學校法人有違反國家法律規定，不接受處分和逃避監督、違法經營、法人成員有重大不法行為等時，有權解散學校的法人；私立學校要取得學位授予權，要經過有關主管部門的審查和批準。

二是內部監督。現代法人的治理結構中監事會是不可缺少的組成部分，公司法規定公司必須設立監事會，并且職工代表不得少于三分之一。鑒于此我國民辦高校法人都應設立監事會，其主要職責是：對學校法人的財產進行監察；對校長和其他管理人員執行業務的狀況進行監察；對學校法人的財產狀況及管理人員執行業務的狀況進行監督檢查，發現有不規范之處，應向主管機關或評議會報告；有關學校法人的財產狀況及管理人員執行業務的狀況，向董事會陳述意見。為了便于監督，監事不得兼任董事或學校法人的管理人員，并且教師職工代表不得少于三分之一。

四、結語

我們有理由相信，切實從以上五方面著手，對我國目前存在的大量具備了贏利功能的民辦高校法人治理結構予以合理有效的完善，一定會使民辦教育插上騰飛的翅膀，使投資者熱情高漲的同時也能使民辦高校贏利性功能的發揮限制在為公益目的而服務的原則之下，為我國高等教育的普及化做出應有的貢獻。

 

 

參考文獻：

[1] 王利明. 制定《民辦高等教育法》規范民辦高校辦學行為[J]. 高等教育研究，2000（6）.

[2] 范恒山. 關于事業單位改革的思考[EB/OL].

 http: / /www.51paper.net/free/2004523050934. htm..

[3] 孫潮、沈偉. BOT投資方式在我國的使用沖突及其法律分析[J]. 中國法學，1997（1）.

[4] 陳秋蘋. 立足促進：民辦高校產權問題探析[J]. 中國高等教育，2000（10）.

[5] 李法兵. 民辦高校法人財產權制度簡析[J]. 湖南農業大學學報(社會科學版)，2005（4）.

[6] 吳海升. 日本私立學校法對我國民辦教育立法的啟示[J]. 池州師專學報，2001（11）.

[7] 秦國柱. 私立大學之夢[M]. 鷺江出版社,2000（1）.

[8] 楊煒長. 完善民辦高校法人治理結構的現實思考[J]. 高等教育研究，2005（8）.

[9] 董圣足. 民辦高校法人治理結構構建與思考[J]. 教育發展研究，2006（11）.

[10] 劉寶存. 美國私立高等學校的董事會制度評析[J]. 比較教育研究，2000（5）.

[11] 董圣足. 民辦高校法人治理結構構建與思考[J]. 教育發展研究，2006（11）.

[12] 王繼華. 校長職業化與教育創新[M]. 北京大學出版社，2003（4）.

[13] 王軍. 日本私立學校與法制[M]. 外國教育研究，1996（1）.