一、概述

 

（一）正當防衛的概念

 

正當防衛是我國刑法中的重要內容，它是公民的一項權利，是公民為了使國家、公共利益、本人或者其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取措施制止不法侵害的行為，該行為對不法侵害人造成損害的，行為人不負刑事責任。

 

然而，當公民在行使正當防衛這一權利時，采取制止不法侵害的行為如果明顯超過必要限度的將構成防衛過當，行為人將要承擔刑事責任。

 

因此，正當防衛是否明顯超過必要限度而造成重大損害，是區分正當防衛與防衛過當的重要標準。正當防衛的必要限度則是正當防衛制度中的重要內容。

 

（二）正當防衛的必要限度的概念

 

正當防衛的必要限度是指正當防衛行為必需要具備的度或必需要達到的度, 就是指介于正當防衛的上限和下限這兩個臨界點之間的幅度或范圍。上限是指正當防衛的性質、強度, 后果應與不法侵害行為的基本相當, 不能有太大的懸殊, 不能給不法侵害者造成重大的損害。正當防衛的下限就是指防衛行為應以制止不法侵害所必需為標準。

 

二、正當防衛必要限度的相關理論

 

（一）目前我國關于正當防衛必要限度的幾種觀點

 

我國理論界對正當防衛限度問題爭議很多，對于正當防衛必要限度的界定，主要有三種觀點：

 

1．基本相適應說

 

該觀點主張，防衛的必要限度是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。判定必要限度，主要根據侵害行為的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益的性質等具體情況來分析。有學者主張四內容說，實際上也是以防衛行為與侵害行為相適應為基本內容之一的。

 

筆者認為，基本相適應說通過對防衛行為與不法侵害行為的性質、手段、強度等客觀因素的比較來判斷正當防衛的必要限度，有其可取之處。但該觀點片面考察了不法侵害的強度，而忽略了對不法侵害的緩急及正當防衛所保護的權益等因素的綜合考察，同時基本相適應說難以解釋對于嚴重的人身侵害的防衛的限度問題。該觀點在一定程度上約束了公民行使正當防衛這一權利的能動性。

 

2．必需說

 

該觀點主張，正當防衛的必要限度是正當防衛的客觀需要，為了制止正在進行的不法侵害，正當防衛必須具備足以有效地制止侵害行為的應有強度。只有正當防衛的限度超過了應有的或者必需的強度才是防衛過當。

 

筆者認為，防衛是否超過必要限度，一定要從防衛的實際出發全面衡量，應以有效制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。必需說導致防衛人無法正確區分正當防衛和無限防衛的界限，從而忽視了對防衛權的必要限制，可能導致防衛權的濫用。  

 

3．相當說

 

該觀點認為，防衛的必要限度是指防衛人的行為正好是以制止不法侵害人的不法侵害行為，而沒有對不法侵害人造成不應有的損害。具體包括兩方面內容：一方面，正好制止不法侵害，即防衛強度與侵害行為強度基本相適應，防衛行為強度為制止不法侵害所必需；另一方面，沒有造成不應有的損害，即防衛人對侵害人造成的損害和侵害行為可能造成的損害不是顯然不相適應。

 

筆者認為相當說著眼于正當防衛的立法宗旨，將制止不法侵害所必需作為必要限度的重要內容，同時也強調防衛行為與不法侵害行為的基本相適應，將防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害與不法侵害的性質、強度、手段和可能造成的損害不能過于懸殊作為必要限度內容的重要補充，較好地克服了基本相適應說和必需說的不足，相對而言更為合理全面，因而成為目前學界之通說。

 

（二）英美法系國家關于正當防衛必要限度的規定

 

英美法系國家一般將正當防衛分為人身防衛、財產防衛和執法防衛。

 

1．人身防衛的必要限度

 

英美法系國家和地區在"必要限度"的具體判斷標準問題上一般采取"主觀說"，即正當防衛是否超過必要限度是以行為人的主觀認識為準，只要行為人在當時條件下主觀上確信其所實施的暴力對于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就沒有超過必要限度。     英國刑法規定，在人身防衛的情況下不能過度地使用武力。具體而言就是：首先，在被告人沒有事實錯誤的情況下，使用暴力防衛公共利益或個人利益時，他要么有完全的辯護理由而不構成犯罪，要么過度地使用暴力喪失辯護理由而構成犯罪，這說明正當防衛有一定的損害程度限制。這是英國刑法在克萊格案件中所確認的原則。被告人克萊格是一個北愛爾蘭執勤的士兵，他向沒有在檢查站停下來的一輛汽車開了四槍。法官認為前三槍是為了自衛或保衛同伴而射擊，但殺死人的第四槍則不是，此時車已經過士兵且已開出50英尺。英國上議院認為被告人在自衛過程中使用暴力造成的殺人是謀殺，因而認定其構成謀殺罪。其次，在被告人存在認識錯誤的情況下，只要對其暴力沒有超出必要限度的認識錯誤時是真誠合理的，也能構成正當防衛。如在帕爾瑪案中，英國樞密院曾經指出"客觀說"的不合理性：若果存在攻擊，要使辯護理由是合理和必要的，就應當承認一個自衛的人不能精細地衡量其防衛行為必要的、精確的標準。陪審團將被告知，在有證據使自衛的辯護理由可能成立時，只有在控方證明超出合理懷疑，即證明被告實施的行為不是自衛時，自衛的辯護理由才不成立。可見在英國刑法中，只有當事人在已知的情況下過度地使用武力，才構成防衛過當。

 

美國刑法對人身防衛的限度也有要求。具體而言，要求防衛暴力的程度和侵害暴力分為兩類，即致命暴力與非致命暴力。致命暴力是指能致人重傷或死亡的暴力。在被告人沒有認識錯誤的情況下，防衛暴力應當與侵害暴力的強度相當。需要指出的是，防衛人的這種認識錯誤必須是合理的，即方為人合理地相信為避免非法侵害而使用這種暴力是必需的。所謂合理相信有一定的客觀標準，這個標準就是普通人的一般認識。

 

2．財產防衛的必要限度

 

英美法系關于財產防衛的必要限度主要集中在在財產防衛中是否可以使用致命的武器這一問題上，主要有兩種不同的主張：絕對禁止論和特別允許論。加拿大刑法持絕對禁止論。加拿大刑法對財產防衛的范圍有嚴格的限定，對于含暴力侵害的財產侵害適用人

 

身防衛的條款。因此，對于非暴力的財產侵害，財產防衛人的防衛行為也應當是非暴力的，當然要絕對禁止防衛人使用致命的武器。

 

3．執法防衛的必要限度

 

英美法系國家和地區刑法都認為執法防衛必須具備一定的限度條件。英國《1967 刑事法》曾有規定，個人可以在防止犯罪或者執行或幫助執行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情況下使用合法的暴力。此處"合法的暴力"就是執法防衛的必要限制條件，即在執法防衛中不能使用不合理的暴力。判斷暴力是否合理，應當以比例性原則為準。具體來說應符合兩個條件：一個是這樣做是為了阻止犯罪或實現逮捕所必需；另一個是如不阻止犯罪或實現逮捕將會造成極大損害。例如， 加拿大刑法規定執法防衛必須符合一定的限度，否則屬于防衛過當而應承擔刑事責任，并將執法防衛的限度類型進行了細致的劃分，即分為執行拘捕的防衛限度、阻止越獄的防衛限度、使用武力阻止犯罪的防衛限度和鎮壓暴亂的防衛限度， 并分別作了不同的限定。

 

（三）域外正當防衛必要限度的立法規定

 

參考了國外多部刑法之后，筆者發現國外正當防衛在立法上都是偏向防衛人的。總結國外正當防衛方面的立法特點如下：一是幾乎所有國家的刑法都有類似的關于正當防衛過當的減輕或免除處罰的規定；二是許多外國立法規定防衛人在特定環境下的精神狀態可以作為抗辯事由；三是外國立法對衡量防衛過當與否的標準傾向于以防衛人為中心。總而言之，我國刑法就正當防衛問題的修改符合了世界刑法立法的發展方向與潮流，而司法實踐中對防衛人的防衛限度的苛求背離了法理。

 

（四）正當防衛必要限度在我國刑法中的變化

 

正當防衛必要限度與正當防衛的限度條件在我國1979年刑法中兩個概念含義相同，超過必要限度的防衛行為就是防衛過當。但在我國1997年刑法中的兩者意義又有重大差別。有些學者認為，某一防衛行為若未超過必要限度，則符合正當防衛限度條件，成立正當防衛；即使超過必要限度，只要不是明顯超過并造成重大損害，仍然符合正當防衛限度條件；只有明顯超過必要限度才能構成防衛過當。然而，筆者認為因為正當防衛的必要限度是區分正當防衛與防衛過當的界限，而防衛過當是防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，既然防衛手段已經明顯超過必要限度了，也就不可能存在沒有造成重大損害的情

 

況，因此我們應當將正當防衛的必要限度理解為明顯超過必要限度并且造成重大損害。

 

我國刑法中的正當防衛經歷了不斷完善的發展過程。我國1979年刑法規定的正當防衛是為了公共利益本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛造成不應有的危害應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。而修訂后的1997年刑法規定的正當防衛是為了使國家公共利益本人或者他人的人身財產和其他權利，免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。對不法侵害人造成損害的屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。通過刑法修訂前后的對比，我們可以發現它不斷地趨于合理，更適于司法操作，這說明我國法律工作者的在刑法理論研究方面取得了巨大進步。法律使用者在司法實踐中不斷積累經驗并將該經驗載于立法中。刑法規定的正當防衛必要限度是抽象的、簡單的，難以解決具體、復雜且多變的社會事務。并且由于語言本身固有的模糊性，同一概念，不同主體有不同的理解，致使在使用此概念時出現不同的結論。對于正方防衛必要限度的理解也存在同樣的問題，在現實司法實踐中經常出現同一案情得出不同的判決，這說明法官對正方防衛必要限度有不同理解。面對法律的局限性，我們應當盡可能地采取措施減少它的局限性，充分發揮它的積極性。

 

三、正當防衛必要限度的界定標準

 

綜合正當防衛必要限度的概念以及我國1997年刑法關于正當防衛必要限度的規定，筆者認為正當防衛的必要限度是指防衛人在行使防衛權時，采取的防衛措施能夠制止不法侵害，并且對不法侵害人造成的防衛損害不屬于明顯的不應有的損害。

 

（一）界定正當防衛的必要限度的總原則

 

新刑法沒有明確規定正當防衛必要限度的具體標準，以"明顯"、"重大"的字眼來衡量，在司法實踐中仍是難以掌握其尺度。一般而言，為了制止很小的不法侵害，不允許采取強度很大的防衛行為；能用較緩和的手段制止不法侵害的，不宜采用過于激烈的手段去防衛，這是認定正當防衛必要限度的總原則。筆者認為，在司法實踐中判斷正當防衛的必要限度，除了明確正當防衛必要限度的總原則以外，還應當對具體的的客觀要素予以考察。

 

（二）界定正當防衛必要限度的客觀要素

 

1．不法侵害的強度

 

不法侵害的強度，是一個綜合性的指標，它包括行為的性質、這一行為對客體所造成的損害結果的輕重以及造成損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。通過對比和綜合各種因素分析，要制止不同強度的不法侵害，其防衛限度就應有所差別，侵害強度大的，其防衛限度相對也要大；反之防衛限度相對要小。

 

2．不法侵害的緩急

 

在某些情況下，不法侵害僅表現為以暴力相威脅，不存在侵害強度；或者不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來。在這種情況下，應主要以不法侵害的緩急作為確定正當防衛是否超過必要限度的具體尺度。在正當防衛出于不得已的情況下，不法侵害緊迫;而在正當防衛出于必要的情況下，不法侵害較為緩和。這種不法侵害的緩和程度，不能不影響到正當防衛的必要限度。在侵害強度沒有發揮出來或者存在潛在的強度的情況下，應以不法侵害的緩急作為確定正當防衛的必要限度的尺度。即使在侵害強度已經發揮出來的情況下，不法侵害的緩急仍在確定正當防衛必要限度中起重要作用。尤其在防衛強度大于侵害強度時，考察該大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，就應該以不法侵害的緩急等因素作為尺度標準。

 

3．不法侵害的權益

 

不法侵害的權益是指正當防衛所保護的權益，二者體現了正當防衛與不法侵害是根本對立。 為防衛重大的權益而將不法侵害人殺死, 可以認為是制止不法侵害所必需。因此, 沒有超過必要限度。 如果為保護輕微的權益, 即使非此不能保護,造成了不法侵害人重大傷亡, 由于其所保護的權益性質決定了不是為制止不法侵害所必需,因此, 應認為是超過了必要限度。

 

4．防衛工具

 

正當防衛通常要使用一定的防衛工具，防衛工具使用是否得當，在確定防衛行為是否超過必要限度時，具有重要的意義。一是就地取材的防衛工具。對于這種案件，我們不能強求防衛人選擇與不法侵害人相當的防衛工具，因此我們不能認為防衛人使用了致命的防衛工具就是防衛過當；二是取之于不法侵害人的防衛工具。我們應當注意，如果侵害人使

 

用某種工具只是比劃、嚇唬，并未真正加害于防衛人，而防衛人奪過工具將侵害人致于死地，這種情況應當認為是防衛過當。三是自備的防衛工具。由于防衛工具是防衛人事先準備好的，而不法侵害人對此并不知情，因此在此類案件中往往造成較重的人身傷亡。這些情況下，要具體案件具體分析，綜合考慮其防衛的合法性，只要防衛行為是為制止不法侵害所必需的，防衛行為就是適當的。有時防衛人非法攜帶管制刀具或非法制造的槍支，這屬于違法犯罪行為，但是當其遇到正在進行的不法侵害時，還是應該允許其使用該刀具、槍支進行正當防衛，攜帶刀具、槍支的非法性另當別論，不影響其防衛行為的認定。

 

5．防衛環境

 

正當防衛總是在一定的時空中發生的，不同的時間、地點、環境，對防衛限度的影響也存在差異。同樣強度的不法侵害，在夜晚比白天難以制止；在郊區荒山野嶺比鬧市區或公共場所難以制止；在社會治安混亂、犯罪活動猖獗的環境下比社會治安穩定時期難以制止。相應地，所需防衛限度也有所不同。如發生在夜間的侵害，不安的情緒會影響到防衛人的意志和反抗，以致防衛人在采取防衛行為時，不易控制防衛的強度，因而往往對不法侵害人造成較為嚴重的損害，同時由于防衛發生在黑暗之中，打擊部位以及打擊后果也很難掌握，而為了防衛本人的人身權利，防衛人往往竭盡全力地進行反擊。再如那些入室不法侵害人，由于以強凌弱的暴力犯罪意識有所增強，認為無人知曉，可逃脫法律制裁而采取暴力手段，作案往往不計后果，對被害人實施的侵害強度也會更加猛烈，這時考慮正當防衛的限度，其地點因素就非常重要。

 

6．防衛心理

 

防衛心理是指防衛人的主觀心理狀態，即防衛人對于防衛行為可能產生的防衛后果的心理態度:是希望并積極追求防衛后果的發生，還是根本沒有預見會發生如此嚴重的防衛后果，或者是不僅沒有預見，而且根據實際情況也不能預見。這些情況對于確定正當防衛的必要限度具有重要意義。如果防衛人對防衛后果是追求其發生，而根據當時的實際情況，這種防衛后果不是為制止不法侵害所必需的，那就應以防衛過當論處。

 

綜上所述，可以得到相對準確的判斷防衛行為是否超出正當防衛必要限度的標準：一是防衛人在行使正當防衛權利時，對于較輕的不法侵害不允許采用能造成重傷等手段；二是對于沒有明顯危及防衛人的人身、財產等重大利益方面的不法侵害，防衛人不能采取造成不法侵害人重傷等手段；三是對于手段比較緩和的不法侵害行為，防衛人不能采取過激的防衛手段。

 

四、我國在適用正當防衛的必要限度時存在的問題

 

（一）理論規定與實踐運用的沖突

 

對法律規定的必要限度的探討，防衛人在面對不法侵害的時候，往往很難判斷不法侵害人的意圖及其將造成的危害程度。在毫無準備的突擊情況下，防衛人無法充分冷靜地思考即將選擇的工具盒強度能否與法律上的規定相適應，在緊張的情況下也不會有充分的時間和條件選擇恰當的方式，這就會使防衛行為造成的損害結果大于法律上規定的限度。那么根據法律上的規定，防衛人必然會受到法律的處罰，這種結果會限制、約束防衛人的手腳--防衛人在行使正當防衛權利時會擔心是否超出必要限度而帶來法律上的懲罰。如果在這樣思想的左右下行使了正當防衛這一權利，那么防衛人的防衛行為不僅達不到防衛的目的，還會給防衛人帶來更深的傷害。

 

（二）對防衛人的損害

 

在司法實踐中，某些司法人員經常會忽視正當防衛的正義性、背離正當防衛的目的，在考察案件時，不能全面考察各種影響案件性質的要素，用嚴格的條件去要求防衛人應當怎么做，甚至不顧及案件的整體情況，例如環境、手段、工具、方式等因素。有的只是簡單的以結果去判斷，當防衛人將不法侵害人打死或造成嚴重的后果時，就認定是超出防衛的限度，構成了防衛過當；有的則是以單純的不法侵害者的主觀心理為判斷標準，如果不法侵害者沒有殺人的故意，而防衛人在防衛行為中將對方打死，就認定防衛行為超出防衛限度，屬于防衛過當；有的則是以防衛的工具進行劃定，認為在防衛過程中使用的工具應該與強度相適應，沒有殺人的行為則不能用刀，否則就是防衛過當。甚至有的則是防衛中使用自己預先自帶的武器或是法律所禁止使用的工具，就認定防衛行為超過必要限度，屬于防衛過當。因此，在司法實踐中，防衛人在行使自己的防衛權時會受到這種觀點的限制，不敢行使自己的防衛權，從而導致防衛人的利益受到本不應當有的損害。

 

（三）對不法侵害人的損害

 

從不法侵害人的角度而言，法律規定正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害時才能認定為防衛過當，不法侵害人才有權反擊。不法侵害人雖然是最先觸動法律的一方，但是在防衛人與不法侵害人抗制的同時，侵害人不可能有義務忍受防衛人的行為給自己造成的重大損失。因此只有當防衛人的防衛行為給不發情人造成重大損失時，侵害人才能防衛。但是在司法實踐中不法侵害人無法保護自己的合法權益。

 

五、對正確適用正當防衛的必要限度的合理化建議

 

（一）理論方面的建議

 

在理論方面，在大陸法系國家，理論是立法和司法的基礎。因此，筆者認為在正當防衛的必要限度的理論方面，我國刑法學界研究正當防衛必要限度相關話題的學者應當以解決現實生活中的問題為出發點，不斷深入地探討正當防衛必要限度如何適用，同時要借鑒國外先進的法學理念，使我國正當防衛必要限度的理論更為豐富，更為全面。

 

（二）立法方面的建議

 

在立法方面，大陸法系國家的法學理論不是國家正式的法律淵源，不能成為調整社會關系的直接準則。如果法學理論不被立法者運用于法律中，就不能實際發揮作用。因此，立法者應不斷關注理論界的研究趨勢和研究成果，并將成熟的成果應用到刑法中，另一方面立法者更應關注司法工作者在司法實踐中總結的司法經驗，從中吸取具有普遍性、共同性的成分。筆者認為，我國的立法者應當考慮保護不法侵害人的合法權益，不能因為不法侵害人實施了侵害行為就完全不顧及其合法權益。我國的立法者還可以借鑒英美法系國家的主觀說中的相對合理部分，將對不法侵害人實施不法侵害行為時的主觀意識作為衡量正當防衛的必要限度標準的要素之一。

 

（三）司法方面的建議

 

在司法方面，為更好地界定正方防衛的必要限度，司法工作者應系統學習法律知識，全面掌握法律理論，培養法律思維能力，不斷完善知識結構，提高將理論知識運用于實踐的能力。提高司法工作者的道德素養，吸取英美法系的法律技術--判例。從有關正當防衛必要限度方面的類似案件中概括出原則性的成分，并運用于類似案件中，以確保判決準確，既提高了司法效率又節省了司法成本。