一、現(xiàn)狀反思：行政訴訟制度存在缺陷

 

《行政訴訟法》實(shí)施20多年來，取得了長足的發(fā)展和不斷的完善，但與經(jīng)濟(jì)社會(huì)日新月異的發(fā)展形勢和人民群眾日益增長的司法需求相比，還存在較大差距，從上訴率、申訴率居高不下可見一斑。2010年行政案件的上訴率達(dá)到創(chuàng)記錄的70.46%，申請(qǐng)?jiān)賹徛蔬_(dá)到9.76%。在部分地區(qū)，幾乎每件作出一審裁判的案件都要上訴，幾乎每件作出二審裁判的案件都要申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｈ舨荒芘まD(zhuǎn)局面，不僅行政訴訟制度前景堪憂，甚至可能影響社會(huì)主義法治建設(shè)的進(jìn)程。就最高人民法院處理申請(qǐng)?jiān)賹彴讣那闆r看，絕大多數(shù)案件的原審裁判從法律上講，可以說沒有問題或者沒有大問題，但確有相當(dāng)多的情形"案結(jié)事不了"，當(dāng)事人的權(quán)利訴求沒有實(shí)現(xiàn)。即使是進(jìn)入再審程序的案件，當(dāng)事人也往往無法獲得有效的救濟(jì)。人民群眾對(duì)行政審判不滿意，原因固然復(fù)雜，但行政訴訟在制度層面上存在缺陷，導(dǎo)致無法充分救濟(jì)當(dāng)事人是一個(gè)十分重要的方面。行政訴訟對(duì)權(quán)利救濟(jì)請(qǐng)求缺乏回應(yīng)性、對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督缺乏針對(duì)性、審判方式缺乏科學(xué)性、解決糾紛無法做到實(shí)質(zhì)性這四種缺陷首當(dāng)其沖。

 

二、出路探尋：行政訴訟類型化價(jià)值分析

 

行政訴訟出現(xiàn)以上的那些問題，就是因?yàn)闆]有看到各種不同訴訟請(qǐng)求的差別、采用一元化的標(biāo)準(zhǔn)造成的。解決行政訴訟制度的缺陷，最重要最有效的辦法是行政訴訟類型化。即基于訴訟請(qǐng)求的本質(zhì)差別，把行政訴訟分成不同的類型，然后針對(duì)每種類型的特點(diǎn)，分門別類，適用不同的訴訟門檻、審查規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和處理方式。行政訴訟類型化具有十分重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。

 

（一）有利于加強(qiáng)公民權(quán)利保護(hù)。起訴權(quán)是當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的起點(diǎn)，如果當(dāng)事人的起訴不符合法律的規(guī)定而被駁回，他們的實(shí)體權(quán)利就難以得到司法的有效保護(hù)。而行政訴訟類型化，有助于行政相對(duì)人在起訴時(shí)根據(jù)其訴求選擇恰當(dāng)?shù)脑V訟類型，從而提升其理性預(yù)期能力，對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障就會(huì)更為有利。

 

（二）有利于強(qiáng)化司法審查功能。當(dāng)行政權(quán)因?yàn)榕c行政相對(duì)人發(fā)生行政爭議進(jìn)入司法程序后，行政權(quán)必須服從于司法權(quán)。但憲法層面規(guī)定的行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系以及國家行政與司法的體制機(jī)制，都極大地影響著司法權(quán)對(duì)行政權(quán)審查的廣度和深度。行政訴訟種類化，一方面可以進(jìn)一步明確訴訟標(biāo)的，厘清行政審判的立案范圍，另一方面依據(jù)不同種類的特點(diǎn)進(jìn)行審理和裁判，從而強(qiáng)化法院的司法審查功能。

 

（三）有利于提高行政訴訟效率。當(dāng)前人民法院特別是基層人民法院案多人少、事多人少的矛盾相當(dāng)突出，需要用最小的成本獲取最大的效率。通過對(duì)不同類型的行政訴訟進(jìn)行審理?xiàng)l件、審判程序等方面的科學(xué)設(shè)置，有利于法院統(tǒng)一高效地處理行政案件，提高行政審判的效率。

 

（四）有利于優(yōu)化行政訴訟效果。

 

三、域外借鑒：德美行政訴訟類型異同比較

 

我國的行政訴訟制度才20多年，外國數(shù)百年的行政訴訟制度有不少方面值得我們學(xué)習(xí)。德國、美國分別是大陸法系、英美法系的代表，比較這兩國行政訴訟類型的異同對(duì)我們有很好的借鑒意義。

 

（一）德美兩國行政訴訟類型的相同之處

 

1.都注重劃分類型的價(jià)值基礎(chǔ)。無論德國還是美國，劃分行政訴訟類型的目的主要兩個(gè)：一是為行政相對(duì)人提供一種最可信賴的司法最終救濟(jì)手段，保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利和自由；二是監(jiān)督政府依法行政，維護(hù)公共利益，維護(hù)行政法治及行政法律秩序。

 

2.都注重對(duì)公共利益的保護(hù)。美國有"私人檢察總長"理論，認(rèn)為國會(huì)為了維護(hù)公共利益，可以授權(quán)檢察總長對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為申請(qǐng)司法審查，國會(huì)也有權(quán)以法律形式指定其他人作為"私人檢察總長"主張公共利益。德國有協(xié)會(huì)之訴和民眾之訴，協(xié)會(huì)之訴指協(xié)會(huì)因其成員或他人的利益而提起的訴訟；民眾之訴指原告為他人利益或公共利益而提起的訴訟。

 

3.都注重行政訴訟類型的多樣性。德國根據(jù)訴的標(biāo)的將行政訴訟分為針對(duì)行政行為、事實(shí)行為和法律以下的法規(guī)三大類別。也可以根據(jù)訴的提出是針對(duì)國家權(quán)力的消極防御還是積極要求, 以及是針對(duì)不再產(chǎn)生法律效果的行政活動(dòng)、正在產(chǎn)生法律效果的行政活動(dòng)或?qū)聿艜?huì)出現(xiàn)的行政活動(dòng)而對(duì)進(jìn)行分類。英美國家沒有公私法的劃分, 它的行政訴訟類型主要是根據(jù)法院取得司法審查方式，也將行政訴訟分為四種類型。美德兩國的行政訴訟類型都是多樣化的。

 

（二）德美兩國行政訴訟類型的不同之處

 

1、行政訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同。德國行政訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要是原告的訴訟請(qǐng)求以及訴訟目的, 是從實(shí)體的角度進(jìn)行劃分。美國則是通過程序上的不同標(biāo)準(zhǔn)來劃分。

 

2.行政訴訟類型的寬窄程度不同。美國存在執(zhí)行訴訟，即相對(duì)人不執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的決定，或不履行行政義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)原則上不能采取強(qiáng)制執(zhí)行手段，只能請(qǐng)求法院命令相對(duì)人履行。相對(duì)人如不履行法院的命令，法院將以藐視法庭罪處以罰金或拘禁。德國則沒有此類訴訟，若相對(duì)人不履行行政機(jī)關(guān)的決定，德國的行政機(jī)關(guān)可以自己強(qiáng)制執(zhí)行，無須向法院提起訴訟。

 

3.對(duì)私益和公益保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同。在美國, 制止?fàn)睢⑷松肀Ｗo(hù)狀、禁止?fàn)罴皯椃?quán)利的司法審查體現(xiàn)對(duì)私人權(quán)益的保護(hù), 都以突出保護(hù)私人利益為目的。而在德國, 撤銷之訴和變更之訴則是體現(xiàn)對(duì)行政法治、行政法律秩序的維護(hù)之上, 體現(xiàn)對(duì)公共利益的高度重視。

 

四、制度架構(gòu)：我國行政訴訟類型構(gòu)建設(shè)想

 

（一）劃分行政訴訟類型的標(biāo)準(zhǔn)

 

影響行政訴訟類型的現(xiàn)實(shí)因素有多種，諸如行政訴訟的目的、標(biāo)的、當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、行政爭議的性質(zhì)等，但劃分標(biāo)準(zhǔn)只能有一個(gè)，否則勢必造成思維混亂。依據(jù)我國行政訴訟法所體現(xiàn)的行政訴訟的根本目的，筆者認(rèn)為應(yīng)該以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作為類型化最基本的標(biāo)準(zhǔn)。原因在于，行政訴訟是對(duì)當(dāng)事人行政訴權(quán)提供保障的制度設(shè)計(jì)。基于訴訟不告不理的原則，行政訴訟程序的啟東首先依賴于當(dāng)事人的起訴，而當(dāng)事人在起訴時(shí)的權(quán)利主張也直接決定了整個(gè)行政訴訟的審理和裁判。以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作為行政訴訟類型劃分的唯一標(biāo)準(zhǔn)是最為恰當(dāng)?shù)摹?span lang="EN-US">

 

（二）行政訴訟的具體類型

 

建議將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟、公益訴訟、機(jī)關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟等七類。

 

1.撤銷訴訟。是行政相對(duì)人對(duì)違法損害其利益的具體行政行為，請(qǐng)求人民法院予以撤銷之行政訴訟。撤銷訴訟本質(zhì)上是形成之訴的一種。"撤銷訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬。"其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。撤銷訴訟是訴訟類型中最多見的一種，該訴訟的應(yīng)用領(lǐng)域主要是干預(yù)行政，特別是警察、安全和秩序等方面。法院在撤銷訴訟情況下所做出的撤銷判決，相當(dāng)于行政主體以一個(gè)行政行為消滅另一個(gè)行政行為的效力。提起撤銷訴訟的主要條件是作為訴訟標(biāo)的的具體行政行為違法，導(dǎo)致侵害原告之權(quán)利或法律上之利益。因而法院在對(duì)這類行政案件進(jìn)行審理時(shí)，只能就具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，對(duì)于違法的具體行政行為判決撤銷。

 

2.課予義務(wù)訴訟。即行政相對(duì)人請(qǐng)求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應(yīng)做出含有特定內(nèi)容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請(qǐng)，行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請(qǐng)求的具體行政行為。"此種訴訟類型之主要適用范疇，系在人民須具備行政機(jī)關(guān)核發(fā)之證照或許可方能進(jìn)行特定活動(dòng)或取得特定身份之領(lǐng)域，諸如建筑執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照、大學(xué)入學(xué)許可或公務(wù)員任命等。"課予義務(wù)訴訟又可分為兩種類型：一是不作為之訴，是指在人民申請(qǐng)行政主體做出特定的行政行為，而行政主體未為任何決定的情況下而提起的行政訴訟。二是拒絕作為之訴，當(dāng)公民申請(qǐng)行政主體做出特定行政行為，而行政主體認(rèn)為相對(duì)方不符合法定條件而拒絕其申請(qǐng)時(shí)，公民即可提起拒絕作為之訴。

 

3.給付訴訟。是請(qǐng)求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財(cái)產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財(cái)產(chǎn)性給付行為）。課予義務(wù)訴訟與給付訴訟的共同點(diǎn)在于它們皆是為實(shí)現(xiàn)公法上給付請(qǐng)求權(quán)而設(shè)。二者的區(qū)別首先在于課予義務(wù)訴訟以請(qǐng)求行政主體作出具體行政行為為對(duì)象，而給付訴訟則請(qǐng)求行政主體"為財(cái)產(chǎn)上之給付或請(qǐng)求作成行政處分以外之其他非財(cái)產(chǎn)上給付"。區(qū)別之二是所適用的范圍不同，給付訴訟對(duì)于課予義務(wù)訴訟而言具有補(bǔ)充性。發(fā)生爭議的事件若可以直接作為課予義務(wù)訴訟的訴訟對(duì)象時(shí)，不可提起給付訴訟，原告可以利用課予義務(wù)訴訟間接達(dá)到其訴訟目的時(shí)，也不可以提起給付訴訟。結(jié)合我國臺(tái)灣地區(qū)以及德國行政訴訟的經(jīng)驗(yàn)與中國的實(shí)際，我們主張建立給付訴訟，根據(jù)給付訴訟標(biāo)的的不同，可以將其分為兩種類型：第一種類型是財(cái)產(chǎn)給付之訴。此種類型的訴訟標(biāo)的主要是相對(duì)人與行政主體之間因公法原因而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)上給付。最典型的情況是：行政主體違法行為導(dǎo)致行政相對(duì)人權(quán)利受到損害，相對(duì)人可以提起給付訴訟要求得到賠償。第二種類型是非財(cái)產(chǎn)給付之訴。相對(duì)人與行政主體之間所發(fā)生的公法上非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的給是要求行政主體為一定公法上之意思表示或不做出某一行為。

 

4.確認(rèn)訴訟。確認(rèn)訴訟是行政相對(duì)人要求人民法院確認(rèn)處于爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)判決并不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，僅在于確認(rèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的爭議狀態(tài)。相對(duì)于其他積極的訴訟類型而言，確認(rèn)訴訟僅具有"補(bǔ)充性"、"從屬性"、"次要性"或"后備性"，即只有在其他訴訟類型不得提起時(shí)，才可提起確認(rèn)訴訟。

 

5.公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護(hù)公益，就與自己權(quán)利及法律上利益無直接利害關(guān)系的事項(xiàng)，對(duì)于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。根據(jù)傳統(tǒng)的行政"訴訟利益"理論，原告起訴只能就與自己權(quán)利或法律上利益有直接關(guān)系為限。但是，僅僅依靠利害關(guān)系人來解決社會(huì)所面臨的個(gè)人利益的自我保護(hù)問題有時(shí)是不充分的，特別是在社會(huì)公共利益遭受侵害的情況下，與行政行為有直接利害關(guān)系的人往往是受益者，不會(huì)提起訴訟。而且在某一特定問題上有最直接利害關(guān)系的人，并不一定代表全社會(huì)的利益，所以，為了保障社會(huì)公共利益，支持無力主張權(quán)利的弱者提起訴訟，很多國家都規(guī)定了公益訴訟這一類型。對(duì)情況較為特殊的公法爭議事件，為維護(hù)公益，應(yīng)允許與自己權(quán)利無直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。

 

6.機(jī)關(guān)訴訟。機(jī)關(guān)訴訟是指行政主體之間因權(quán)限的存在或者行使而發(fā)生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。行政主體之間的關(guān)系可分為縱向關(guān)系和橫向關(guān)系兩大類型。縱向關(guān)系，是指在行政組織系統(tǒng)中基于隸屬關(guān)系所形成的上下級(jí)行政主體之間的關(guān)系；橫向關(guān)系是指無隸屬關(guān)系的行政主體之間的關(guān)系。行政主體的職權(quán)大小及限制性條款等，通常都由行政組織法規(guī)定。一旦機(jī)關(guān)之間就法律權(quán)限和法律適用發(fā)生糾紛，就應(yīng)當(dāng)允許法院進(jìn)行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機(jī)關(guān)之間權(quán)力的界限，防止越權(quán)和濫用職權(quán)，并減少由于權(quán)限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。我們認(rèn)為將行政主體之間的權(quán)限糾紛納入行政訴訟范圍不僅有利于及時(shí)有效的解決權(quán)限爭議，而且還可以促進(jìn)我國行政組織法的發(fā)展。

 

7.當(dāng)事人訴訟。是指有關(guān)確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是依法律的定以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。當(dāng)事人訴訟對(duì)于解決當(dāng)事人之間與行政行為相關(guān)的爭議具有重要作用，能夠更好地解決行政主體與當(dāng)事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。

 

（三）行政訴訟類型化弊端的克服

 

凡事有利必有弊。我們?cè)谝M(jìn)行政訴訟類型化機(jī)制之前，必須事先對(duì)其弊端有清醒的認(rèn)識(shí)，并盡量克服。歸結(jié)起來，可能出現(xiàn)的弊端有如下幾種。

 

一是救濟(jì)途徑狹窄化。行政訴訟類型化本來追求無漏洞的權(quán)利保護(hù)，但因?yàn)樵O(shè)計(jì)失誤尤其是訴訟種類有限時(shí)，或者雖然訴訟種類不少，但由于實(shí)施當(dāng)中的理解問題，可能反而造成救濟(jì)途徑的狹窄，導(dǎo)致人們受到的若干侵害無法獲得司法救濟(jì)。

 

二是司法救濟(jì)復(fù)雜化。行政訴訟類型如同一道道通向救濟(jì)終點(diǎn)的門，使得救濟(jì)途徑條理化、規(guī)范化，但與過去單一的救濟(jì)途徑相比，無疑增加了路徑的復(fù)雜性。不僅如此，各種訴訟類型都有其不同的適用條件，但是它們?cè)诮Y(jié)構(gòu)上卻存在重疊交錯(cuò)的情形，因?yàn)槎及糠株P(guān)于行政行為爭議的救濟(jì)途徑，比如撤銷之訴包含著確認(rèn)不利益的行政行為違法，義務(wù)之訴包含確認(rèn)行政機(jī)關(guān)拒絕核發(fā)行政許可的行為違法。甚至在排除不作為的義務(wù)之訴中，還包含著撤銷拒絕請(qǐng)求的決定在內(nèi)。

 

三是增加當(dāng)事人的選擇風(fēng)險(xiǎn)。路徑的復(fù)雜性，很容易造成當(dāng)事人的選擇失誤。無論是英美的令狀制度，還是德國的訴訟類型制度，早期都把路徑選擇錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)施加給當(dāng)事人，造成很多因?yàn)檎`選路徑而失去救濟(jì)機(jī)會(huì)的情況。這可謂是訴訟類型的最大弊端，如果不能克服，則訴訟類型的引進(jìn)會(huì)遭遇巨大挑戰(zhàn)。

 

要克服上述弊端，至少應(yīng)當(dāng)做好以下幾件事。

 

一是訴訟種類要回應(yīng)所有正當(dāng)?shù)臋?quán)利救濟(jì)需求。訴訟種類未必一定要規(guī)定很多，但一定要有廣泛的涵蓋性和彈性，以便為將來的發(fā)展留下足夠的空間。應(yīng)當(dāng)說，撤銷之訴、確認(rèn)之訴和給付之訴這3種基本類型就是一種成功的類型化， 因?yàn)樗鼈兓旧虾w了當(dāng)事人能夠提出的所有權(quán)利請(qǐng)求以及救濟(jì)的方式。另外，這些類型都具有可擴(kuò)展性。撤銷之訴可以在行政職權(quán)行為的領(lǐng)域沿著內(nèi)涵向縱深擴(kuò)展。確認(rèn)之訴和給付之訴則可以在訴訟請(qǐng)求的外延上不斷擴(kuò)展，發(fā)展出新的訴訟類型。德國、日本的經(jīng)驗(yàn)就是如此。

 

二是明確行政訴訟類型的基本規(guī)則。應(yīng)當(dāng)在立法或者司法政策層面上對(duì)于各種訴訟類型的適用條件、相互關(guān)系以及選擇規(guī)則加以明確，這對(duì)于訴訟渠道的暢通具有重要意義。

 

三是加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)。訴訟渠道選擇錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)完全讓原告承擔(dān)顯然是不公平的，現(xiàn)代行政訴訟法已經(jīng)有了很大改變。比如在德國，如果原告選擇了錯(cuò)誤的訴訟種類，法院必須依照《行政法院法》第86條第3款，首先通過解釋，必要時(shí)也可以通過轉(zhuǎn)換，但至少要通過具體的指示，使之成為適當(dāng)?shù)脑V訟種類。這里的指示實(shí)際上就是法院對(duì)當(dāng)事人的訴訟指導(dǎo)。這些經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。