公正，即公平正直，沒有偏私之意。它要求行政權力在行使時必須充分考慮一切相關因素，排除不相關考慮，不反復無常，不有悖常理，不得有明顯的不公正或不一致，以及不任意遲延或不作為以消極地濫用自由裁量權，如果畸輕畸重地行使自由裁量權，就構成顯失公正。顯失公正的行政行為由于其嚴重的不公正，已質變為違法的行為，人民法院應對所有的顯失公正的行政行為（不僅僅是行政處罰）進行合法性審查，并區別不同情況作出相應的判決。

 

一、顯失公正的判斷標準

 

顯失公正是明顯不公正的行為，行政主體的行為在形式上雖然合法，但存在著明顯的不合理，從而構成了實質上的不合法。行政訴訟法所規定的行政處罰顯失公正是指行政機關對相對人所作出的行政處罰，雖然在法律規定的范圍和幅度內，但對于相對人的違法行為及其情節而言，則明顯地過輕或者過重?？梢?span lang="EN-US">"畸輕畸重"是判斷行政處罰顯失公正的一個標準。由此推及到對所有行政行為的審查，筆者認為，盡管行政行為存在著多樣性和復雜性，但"畸輕畸重"的處理結果明顯與一般社會公眾的認識標準不相符合，據此判斷該行政行為顯失公正是再合乎理性不過了。

那么，如何判斷"畸輕畸重"呢？不公正的行政行為按其不公正的程度可分為顯失公正和一般的不公正，不公正的行政行為都是行政機關在法定幅度內的選擇，只是選擇結果不同。表面看來，顯失公正和一般的不公正只具有程度上的區別，其實不然，不公正的行為達到一定程度就可能導致違法。區別顯失公正和一般的不公正行為的意義在于，兩者可能導致完全不同的審查結果。顯失公正的行政行為是違法行為，法院采用較嚴格的司法審查標準，行政行為可能被法院變更或撤銷；一般的不公正行為是合理性問題，法院采用較寬松的審查標準，原告的訴訟請求可能被駁回，顯失公正是裁量明顯不合理導致的畸輕畸重的結果。達到什么程度才算是畸輕畸重呢？筆者認為，對程度的參照標準應以具有正常理性的普通公眾的認識為基點。因為，公正帶有明顯的價值取向，它所側重的是社會的基本價值取向，換言之，它所強調的是衡量標準的同一個尺度，用以防止社會對待中的雙重（或多重）標準問題。因此，行政主體在同時面對多個相對人時應當一視同仁，反對歧視。在先后面對多個相對人時應前后一致，反對反復無常。當然，要求絕對的一個尺度對待不同的相對人，且經得起橫向縱向的比較是不客觀和不可能的，但如果以普通社會公眾的一般認識為標準，存在著明顯的偏差，則就超過了自由裁量的度的范圍，造成了"畸輕畸重"的處理結果。

 

在行政活動中，往往會形成某種慣例，行政機關對行政事務的處理應執法統一，前后一致，行政規則經由行政慣例與平等原則的適用，產生法律上的外部效力。行政規則經由一貫的適用而建立公平的行政務實處理模式，久而久之，并因此使行政機關本身自我受到拘束，就同類事件，如欠缺合理正當的理由，即不得為明顯不同的處理，否則即構成了畸輕畸重。自古以來人們在公正問題上的分歧主要源于如何確立三"同"--同類的人、同樣的情況、同樣的對待。只要明顯違背一"同"就是畸輕畸重。常見的表現是：對同類的人、同樣的情況明顯不同對待或明顯不同情況卻同樣對待。例如，甲和乙違法情形大致相同，對甲處100元罰款，對乙則處以500元罰款，雖然有違一視同仁的公正規則，但仍未突破一般公眾對公正的最后底線，尚不構成畸輕畸重。但如果對甲處以100元罰款，乙則行政拘留10天，結果則截然相反，普通民眾大多會認同這個結果是畸輕畸重的顯失公正。

 

二、顯失公正的違法性

 

對于顯失公正行為的性質，理論界有兩種觀點：①"違法說"?！缎姓V訟法》頒布后，越來越多的學者傾向于認為顯失公正的行為屬于違法行為而不是不當行為。②"不當說"。認為顯失公正是行政主體實施的行政行為違反了行政法的合理性原則要求，屬于不當行使自由裁量權的范疇。筆者則以為，顯失公正的行政行為是違法行為，理由如下：

 

首先，合法性問題與合理性問題不是一成不變的，兩者之間沒有不可逾越的鴻溝，合理性問題達到一定程序就蛻變為合法性問題，合法性和合理性的關系實際上是一個層次關系，合理性本身也屬于合法性的范疇之內，不合理的行政行為有時就是一種不合法的行政行為。顯失公正與一般有失公正具有程度上的差別，這種差別達到一定的程度時，即明顯失去公正已經違背了一般人的理智和常識，違背社會公認的公正原則，就可以引起量變到質變，由一般的不合理達到明顯的不合理、不公正，直至不合法的性質。

 

其次，顯失公正是濫用職權的結果之一，顯失公正可能是濫用職權導致的，也可能是其他原因導致的，濫用職權強調行為者的主觀目的，顯失公正強調的是客觀結果。顯失公正與濫用職權并不是并列的關系，而是從屬的關系，即顯失公正是屬于濫用職權的一種，是對濫用職權的程度的修飾，屬明顯程度最深的一種，或者可稱為嚴重的濫用職權。而濫用職權又是被《行政訴訟法》定為可撤銷的行政行為之一，屬合法性審查的范圍，故顯失公正具有當然的違法性。

 

再次，最高人民法院《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第六條規定："人民法院審理國際貿易行政案件，應當依照行政訴訟法，并根據案件的具體情況，從以下方面對被訴具體行政行為進行合法性審查：①主要證據是否確實、充分；②適用法律、法規是否正確；③是否違反法定程序；④是否超越職權；⑤是否濫用職權；⑥行政處罰是否顯失公正；⑦……。"上述司法解釋表明對"顯失公正"的具體行政行為是合法性審查。

 

最后，《行政訴訟法》第五條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"這條規定表明我國行政訴訟只限于合法性審查，而不能進行合理性審查。至于該法對"顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更"的規定，筆者認為不能簡單地將其視為是合理性的審查，這只是目前我國法律的一種特別規定，并且這種規定并不具有合理性。

 

三、顯失公正的司法審查

 

顯失公正的行政行為構成違法，法院在審查時應遵守以下原則：

 

第一，在審查范圍上，所有顯失公正的行為法院都可以進行實體審查?！缎姓V訟法》規定行政處罰顯失公正的，法院可以判決變更。部分學者將其解釋為合理性審查問題，這就意味著對其他顯失公正的行為法院沒有實體審查權。綜觀《行政訴訟法》的條文，只要屬于行政訴訟受案范圍的，法院就有權審查，審查后認為行政行為顯失公正的，如果是行政處罰可以判決變更，如果是其他行政行為，法院應如何處理？如果簡單的將"顯失公正"視為合理性問題，導致的結果是大量的除行政處罰外的不公正行政行為被法院駁回訴訟請求，使原告不能獲得有效的司法救濟。筆者認為，按照我國現有規定行政訴訟中法院只能進行合法性審查，顯失公正也是合法性問題，因此法院對所有顯失公正的行為都可以進行實質性審查并作出判決，而對于一般的不公正行為則很難獲得有效的司法救濟。

 

第二，在審查強度上，將顯失公正視為合法性審查標準之一。基于行政權和司法權的分工，各國法院對合法性問題采取較嚴格的審查標準，而對合理性問題則采取寬松的審查標準，對行政機關給予更多的尊重，因為法官是法律問題的專家，法官所接受的訓練和日常工作都是法律事務，而行政官員是行政管理的專家，尤其是現代社會行政管理日益復雜和專業化，在法律范圍內如何行事行政官員比法官具有更多的發言權。顯失公正的行為是違法行為，因此應將"顯失公正"作為合法性審查的標準之一，與其他標準并行適用。

 

第三，在審查結果上，法院可以作出變更判決、撤銷判決或確認判決。按照我國《行政訴訟法》的規定，對"顯失公正的行政處罰，人民法院可以判決變更"。這一規定表明：（1）只有對顯失公正的"行政處罰"法院才可以判決變更；（2）對于顯失公正的行政處罰，人民法院是否作出變更判決具有選擇權，既可以判決變更也可以不判決變更。既然顯失公正是違法行為，人民法院如果不作出變更判決，只能撤銷或確認違法；（3）對于其他的顯失公正行為，人民法院不能作出變更判決，只能撤銷或確認違法，如果有必要時，法院可以在查清事實作出撤銷判決的基礎上，根據行政機關享有自由裁量權范圍的大小，明確要求行政機關重新作出行政行為。