【論文摘要】 電子信息技術的發展催生了電子數據這一新的證據種類。作為未來"證據之王"的電子數據，因其隱蔽性、介質依賴性和易更改性特征，其證據力和證明力認定必然區別于傳統證據。法官在民事訴訟中如何對電子數據進行認證，是當前司法實務中的一大難題。本文擬從電子數據的特征入手，分別對電子數據的證據力和證明力的認定規則進行分析，將傳統的真實性、合法性、關聯性認證標準與推定原則、補強規則等相結合，提出可行的電子數據認證規則，以期對司法實踐有所裨益。

 

【關鍵詞】 電子數據  證據力  證明力  認證規則

 

一、引言

 

我們正處于一個"電子化時代"，手機、電腦等等電子產品的普及和電子技術的進步使人與人之間的聯絡、交流方式愈來愈多樣化、便利化。中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在京發布的第31次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2012年12月底，我國網民規模達到5.64億，互聯網普及率為42.1%，手機網民數量為4.2億，微博用戶規模為3.09億，網絡購物用戶規模達到2.42億。電子化的生存方式在提高工作和生活效率的同時，也引發了越來越多的新型糾紛。與之相伴而生的大量電子數據，在認定案件事實、解決矛盾糾紛方面發揮的作用也越來越重要。

 

"就司法證明方法的歷史而言，人類曾經從'神證'時代走入'人證'時代；又從'人證'時代走入'物證'時代，也許，我們即將走入另一個司法證明時代，即電子證據時代。"學界對于電子證據的討論由來已久，2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條和《中華人民共和國民事訴訟法》第63條，正式將"電子數據"規定為法定證據種類之一，電子數據在訴訟中取得了合法地位。盡管如此，由于電子數據具有不穩定、易篡改等特點，其真偽辨別并不容易，加之現行法律規定不盡完善，審判實踐中認定電子數據效力時仍存在諸多問題需要探討和明確。因刑事訴訟中的電子數據多由偵查機關和檢察機關收集固定并審查運用，與民事訴訟中主要由當事人舉證有所區別，本文主要針對民事訴訟領域，擬建立一套可操作的電子數據認證規則，以期對司法實踐有所裨益。

 

二、電子數據及其認證概述

 

（一）電子數據的界定及特性

 

對于電子數據的內涵和外延，目前尚無明確規定。據2004年公布的《電子簽名法》第二條，數據電文"是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息"。據百度百科，電子數據（electronic data），是指基于計算機應用、通信和現代管理技術等電子化技術手段形成包括文字、圖形符號、數字、字母等的客觀資料。據此，手機短信、QQ聊天記錄、微博、電子郵件、網上交易記錄等都屬于可以作為"呈堂證供"的電子數據。筆者認為，隨著時代的進步，電子信息技術不斷發展創新，電子、數據這些基本概念的外延仍將不斷變化，對"電子數據"也很難下一個比較準確、封閉的定義，我們應當著重從其內涵和特征來把握它。與傳統證據相比，電子數據因其載體及收集方法的特殊性而具有與眾不同的特征：

 

一是介質依賴性。電子數據是一段離散的數字信號或一段連續的模擬信號，以不可見的特定二進制編碼表示，大多以光、電、磁為載體出現，其離不開以電子技術為基礎的信息技術，必須存儲于電磁介質中，依賴于計算機、手機等的電子設備才能產生、存儲、復制、轉移、讀取等。

 

二是客觀真實性。除非有特殊工具對電子數據進行專業操作，否則所有人為進行的操作在一定時間段內都會留有電子痕跡。數據一經生產，會在計算機系統、網絡系統中留下相關的痕跡或記錄并被保存于系統自帶日志或第三方軟件形成的日志中，客觀真實地記錄了事實情況。

 

三是易更改性。由于計算機信息存儲、傳輸不連續和離散，容易被截取、剪接、更改、刪除，篡改、毀滅電子證據極為方便，且表面上不易被察覺、不易被識別，同時還可能由于設備故障、病毒侵襲等的原因，造成電子數據的變化且表面上難有痕跡可尋。

 

（二）電子數據的法律地位

 

對于電子數據在法定證據中的法律地位問題，學界眾說紛紜，主要有視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結論說、混合證據說和分門別類說等。其中分門別類認為電子證據是傳統證據的演變形式，并將其分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄等七種。筆者認為，這些學說的產生，主要是基于我國三大訴訟法采取的較為封閉的證據種類劃分方式，在沒有正式將電子數據確定為獨立的證據種類之前，只有將其歸入已有的傳統證據類型之中，才能適應司法實踐將電子數據作為證據使用的迫切現實需求。目前，新民事訴訟法已明確將電子數據作為新的證據種類加以規定，其在法定證據中的法律地位不言而喻。并且，在信息社會里，電子數據當仁不讓的成為新的"證據之王"。

 

值得一提的是視聽資料與電子數據的關系問題。視聽資料這一證據種類最早出現于1982年《民事訴訟法（試行）》，1996年最高人民檢察院《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》中將視聽資料定義為"以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像，照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。"據此看來，在電子數據入法前，廣義的視聽資料包含了電子計算機儲存的數據資料。筆者認為，立法之初，視聽資料主要是"采用先進科學技術，真實再現案件原始圖像、音響的一種證據"，在計算機未被廣泛應用的時候，視聽資料主要就是指錄音和錄像資料。隨著科技和信息社會的不斷發展，已有法律嚴重滯后，無法及時適應日新月異的電子技術發展，視聽資料便逐漸被演化為一種"口袋"證據種類。但電子數據入法之后，視聽資料的內涵和外延應當限縮，回歸其原有的范圍。從某種程度上講，視聽資料應當包含在廣義的電子數據當中，兩者皆是借助專門技術和設備而產生，雖然一個是使用模擬信號技術，一個是使用數字信號技術，但其基礎都是電子技術，并都存儲于一定介質上。筆者認為，隨著電子信息技術的發展，視聽資料這一證據種類將逐漸被電子數據取代。

 

（三）電子數據認證概述

 

"認證是指法官聽取當事人對證據材料的說明、質疑和辯駁后，對證據材料作出采信與否的認定，是對當事人舉證、質證的評價與認定。"最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定，審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。這也是民訴法對法官認證行為的相對較為全面的概括。由此可見，認證主要包括對證據能力的認定和對證明力的認定兩個方面內容。

 

傳統證據，由于其形式相對簡單，易于被法官了解，從而作出符合事實的判斷，其認證規則也已經基本完備。而電子數據科技含量高、形式多樣，涉及大量專業知識，不易被法官直接感知，且因其隱蔽性、易更改性等特征，都對傳統證據認證規則帶來了挑戰，因此，如何對電子數據進行認證成為法官面臨的一大難題。在電子數據入法之前，司法實務中也不乏應用電子數據的實例，但往往將電子數據經公證轉化為書證，或申請專家鑒定而轉化為鑒定結論，或者視同視聽資料需結合其他證據形成證據鏈進行審查。在電子數據入法之后，依據何種規則認定電子數據的證據力和證明力，尚需進一步明確。

 

三、電子數據證據力認證規則

 

證據力，也稱證據能力，是指"依法可被容許和可被采作證據的資格，所以在某些學說和法官的論述中，證據能力也被稱之為證據資格或證據適格性。"在我國，真實性、合法性和關聯性是確定證據力的三大要素，要排除不具有可采性的電子數據，采納具有可采性的電子數據亦離不開這三大標準。

 

（一）真實性認定標準：推定原則

 

真實性，是指用于證明案件事實的證據至少在形式上或者表明上是真實的，完全虛假或者偽造的證據不得被采納。由于電子數據的隱蔽性和易更改特征，其真實性審查尤為重要。最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定，一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。根據"誰主張誰舉證"的原則，筆者認為，對于電子數據的真實性的認定，可以采用推定的方式。

 

1、當事人自己采集的電子證據

 

根據美國《聯邦證據規則》第901條的規定，計算機輸出的信息有可能出現錯誤，但是錯誤信息肯定不是舉證方希望的結果；如果辯方試圖挑戰計算機程序的可靠性而否認其生成記錄的真實性，那么辯方就舉證方所提出的證據不具有真實性負舉證責任；如果辯方不能提出證據證明自己的懷疑理由，那么法律應當推定計算機輸出的信息是真實的。當辯方對提出證據一方的制作者身份進行挑戰，而懷疑電子證據的真實性時，提出證據一方的通常做法是："提供間接證據來證實計算機記錄制作者的真實身份，進而完成對計算機記錄鑒證的任務。"通過對各國認定電子證據形式真實性的規定看，主要有以下推定方法：（1）通過對電子證據產生、傳輸、存儲過程中進行操作的技術人員的證明來推定。（2）通過認定產生電子證據的電子系統具有可靠性來推定。（3）通過認定安全保障程序運轉正常來推定。（4）通過電子證據系在正常業務活動中生成并保存來推定。（5）通過訴訟雙方都認可來推定。

 

我國《電子簽名法》第6條規定，符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的文件保存要求：能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。筆者認為，要求提交電子證據的一方當事人證明其提交的電子數據未受任何改動，但這是不現實的。《電子簽名法》對電子數據已經確定了基本的標準，對于當事人自己采集提供的電子證據，只要基本符合上述條件，即符合形式上的真實性的要求，具備了證據適格性。至于其是否具備實質上的真實性，則要根據對方當事人的質證意見，在必要時可能需要鑒定等其他技術手段進一步確定。

 

2、對于當事人申請法院調取的電子證據

 

對于當事人及其訴訟代理人因為客觀原因不能自行收集而申請法院調查收集的電子證據，由法院委托無利害關系的電子信息技術專業機構進行操作，收集到的電子證據當然具有形式上的真實性。

 

（二）合法性認定標準：非法證據排除規則

 

證據的合法性，是指證據必須是按照法律的要求和法定程序而取得的事實材料。它主要包含以下幾層含義：（1）形式合法性，即證據的表現形式必須符合法律規定，屬于法律規定的證據種類；（2）證據的收集要符合程序法的規定，其收集主體、收集手段和收集程序必須合法。電子數據入法后，其符合形式合法性毋庸置疑。對于其收集主體是否合法，較易判斷。對于收集手段和程序，則應當著重審查。非法證據排除規則在英美法系主要是應用于刑事訴訟領域，而在民事訴訟領域，則主要采取了利益衡量的原則，由法官根據每個案件的具體情況，決定是否采納非法手段取得的證據。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條明確規定，以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。電子證據在其收集、存儲的過程中，極易出現對公民隱私權、商業秘密權等權利的侵犯，與傳統證據一樣，非法獲得電子數據"毒樹之果"也應當排除。

 

（三）關聯性認定標準：相關證據規則

 

證據不僅是客觀存在的事實，而且必須是與案件事實存在某種聯系的事實，證據必須與待證事實有關。美國《聯邦證據規則》第401條對相關證據的定義是："相關證據"是指證據具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有證據時更有可能或更無可能。檢驗證據的相關性，有以下幾個標準：第一，所提證據是用來證明什么的？第二，這是本案的實質性問題嗎？第三，所提的證據對該問題有證明性嗎？電子數據是否與待證事實具有關聯性，其認定標準與傳統證據相比并無特別之處，主要依據法官自由心證來判斷。

 

四、電子數據證明力認證規則

 

證明力，是指證據證明案件事實的能力，即證據能否證明案件事實以及證明待證案件事實的程度。

 

（一）完整性認定標準：最佳證據規則與傳聞證據規則的例外

 

最佳證據規則又稱為原始文件規則，是英美證據法上一項古老的證據規則，它要求當事人必須提出文書的原件（或正本），對于，除非能解釋清楚為什么未能提出原本，否則不予采納。傳聞證據規則是指原則上排除傳聞證據作為認定案件事實基礎的證據法則。

 

相比傳統證據，電子數據不存在傳統意義上的原件，其原件只是最初確定性生產的電子數據，除此之外，據此轉換而來的任何電子數據均屬于復制件。人們無法直接感知電子數據，只有將其從計算機等中輸出，并附著在一定的可視載體上，才能了解其內容。事實上，電子數據世界里并不存在傳統意義上的原件。在計算機系統上制作電子數據時，最初確定性地生成的電子數據存在與計算機內存中。而將計算機內存中的電子數據保存到硬盤等記憶媒體中的行為實際上是復制電子數據的行為，也就是說，電子數據被記錄到媒體介質上時已不再是原件，而是復制件。因此，要求電子數據滿足載體的原始性條件，則根本不可能談及任何數據電文的原件，故退而求其次，只要證明電子數據自其最初形成時其內容未經改動，即可確定其具有原始性。英美法和大陸法兩大法系，也或采取例外規定、或采取例外適用、或采取立法規定等方式將上述兩大規則進行了修正，對電子數據的證據效力加以認同。

 

我國《電子簽名法》第5條規定，"符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。"有學者認為，電子數據的原件規則應該如下：（1）準確反映原始數據內容的輸出物或顯示物；（2）具有最終完整性和可供隨時調查取用的電子復本；（3）雙方當事人均未提出原始性意義的電子復本；（4）經過公證機關的有效公證、不利雙方當事人提供不出反證推翻的電子復本；（5）附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障的電子復本；（6）滿足法律另行規定或當事人專門約定的其他標準的復本。也有學者就電子數據原件規則提出認證說理論，認為在電子數據作為證據的場合，必須要經過認證才能具備原件價值。認證內容包括電子數據內容同一性認證、制作者真實身份認證和制作時間認證。筆者認為，上述學者的觀點不無道理。電子數據的完整性確定必須依賴一定的技術手段，由專業人士進行識別，而公證是比較可行的方式之一。2012年1月7日，中國公證協會第六屆常務理事會第七次會議通過了《辦理保全互聯網電子數據公證的指導意見》，該意見對電子數據保全公證的受理、審查、出證等各個環節進行了細致的規定，從辦證程序到辦證實體都進行了詳細的規范和要求，極大解決了電子數據公證領域存在的問題，對電子數據在訴訟領域的應用奠定了良好的基礎。

 

（二）充分性認定標準：補強規則

 

補強證據規則，是指某些證據存有疑點、證明力顯然薄弱，需要其他證據予以補充，共同證明待證事實。電子數據因其高度易更改性、隱蔽性、高度科技依賴性等，決定了其真實性與完整性往往難以通過法官的直接感知和直觀判斷得以認定，這也制約和影響了電子數據的證明力。為克服電子數據的缺陷，確保電子證據證明案件事實的真實性和可靠性，有必要利用補強規則來強化電子證據的證明功能。

 

電子數據補強規則確立的具體路徑有：（1）公證保全及電子認證。近年來，隨著網絡公證的發展，實時數據保全、電子交易保全、綜合保全等電子數據保全公證業務飛速發展，而數字證書認證中心和數字證書注冊審批機構的迅速發展，證書機制也已經成為目前電子商務中廣泛采用的安全機制，這些具有高度公信力的第三方可信任機構出具的證明，可以作為電子數據的補強證據。（2）網絡服務商作證。網絡運營商、服務商的服務器存儲了大量的電子數據原始記錄，要求其進行作證具有可行性。（3）電子數據鑒定。對于電子數據的判斷，必須借助于專門技術，電子數據司法鑒定形成的鑒定報告或鑒定意見也成為電子數據證據補強的重要方面。（4）專家證人。電子技術領域的專家具有專業性和權威性，其證言對電子數據的證明力具有較強補充作用。

 

五、結語

 

科學技術的發展必然帶來新的法律問題。電子數據作為法律與科技相結合的產物，成為法定證據種類之一，適應了當下電子商務和電子政務等的發展需要。作為證據家族的"新貴"，電子數據在訴訟中的應用問題，是值得進一步深入鉆研的重要問題，需要在司法實踐中不斷摸索、總結。