民事證據(jù)法律制度是一個國家各種民事法律法規(guī)中與證據(jù)有關(guān)的規(guī)定和規(guī)則的總稱，亦稱"民事證據(jù)制度"。近年來，我國各級人民法院在審判方式改革中推行的"一步到庭"、"排期開庭"、"庭前交換證據(jù)"等等程序規(guī)則，已得到絕大多數(shù)法院的認(rèn)同。但是，由于民事證據(jù)立法尚在制定研討之中，象當(dāng)事人舉證與法官查證、庭前交換證據(jù)、舉證時效、質(zhì)證和認(rèn)證，證人出庭作證以及專家證人等問題，對法學(xué)理論界和司法實踐界來說，可以說是"仁者見仁，智者見智"。

 

一、民事證據(jù)制度存在的主要問題與缺陷

 

隨著1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的頒布實施，傳統(tǒng)的審判方式在立法上被基本否定。然而，作為民事證據(jù)法的重要組成部分，民事證據(jù)制度中的證據(jù)規(guī)則，如關(guān)于舉證、質(zhì)證、庭前交換證據(jù)等程序規(guī)則，除現(xiàn)行民訴法規(guī)定的訴訟程序規(guī)范和最高人民法院的司法解釋以外，近幾年各級人民法院根據(jù)以上程序規(guī)范和司法解釋又出臺了大量的內(nèi)部文件規(guī)定。在這種背景下形成的民事證據(jù)規(guī)則就難免不帶有現(xiàn)行程序規(guī)則與實體規(guī)則存在的雙重缺陷：既不能保持已有辯論式審判方式下的訴訟效率，又難以體現(xiàn)我國現(xiàn)有審判方式改革后所要求達到的司法公正目標(biāo)。

 

民事證據(jù)立法滯后，司法解釋又囿于效力位階的限制，而各法院之間的證據(jù)規(guī)則地方化、司法割據(jù)現(xiàn)象較為嚴(yán)重。一般而言，民事證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。前者包括后者而且是后者的集中與概括；后者從屬于前者而且是前者的組成部分和具體內(nèi)容。毋庸諱言，我國目前的民事證據(jù)制度還很不完善，主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是民事證據(jù)立法滯后。由于我國還沒有構(gòu)建較完整的民事證據(jù)制度體系，使得法官在司法實踐中收集、運用、判斷和確認(rèn)證據(jù)時自由裁量權(quán)較大，使法官的"心證"無法建立在統(tǒng)一規(guī)范的基礎(chǔ)之上，從而影響了"公正與效率"的法制目標(biāo)。二是司法解釋效力有限而且僅適用司法活動。最高人民法院的司法解釋雖可一時彌補民事證據(jù)立法的缺漏，但司法解釋不是萬能的。比如最高人民法院2002年4月1日公布實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》加強民事證據(jù)立法工作，盡快制定出臺統(tǒng)一的民事證據(jù)法和證據(jù)規(guī)則。我國證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)負有結(jié)束政出多門、證據(jù)規(guī)則地方化、司法割據(jù)化等不正常現(xiàn)象的使命。

 

二、完善當(dāng)前民事證據(jù)規(guī)則的對策

 

（一）理順當(dāng)事人舉證與法院查證的關(guān)系，進一步完善當(dāng)事人取證制度。

 

民訴法第64條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。這是當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的法律依據(jù)。當(dāng)事人舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)予以證明，當(dāng)事人因客觀原因不能提供證據(jù)，在其提供證據(jù)線索申請法院查證后，仍收集不到證據(jù)的，則可能承擔(dān)敗訴后果的制度。由此可知，當(dāng)事人舉證責(zé)任，既是一種程序責(zé)任，也是一種結(jié)果責(zé)任。而由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，既是我們審判改革的重心，也是我國民事證據(jù)立法模式的基礎(chǔ)。未來我國民事證據(jù)立法，應(yīng)該緊緊圍繞由當(dāng)事人舉證這一原則展開，具體來說，應(yīng)完善以下幾點：

 

一是進一步理順當(dāng)事人舉證與法院查證的關(guān)系。

 

我國采取的當(dāng)事人舉證責(zé)任制度，并非完全的當(dāng)事人主義，而是當(dāng)事人主義訴訟模式與職權(quán)主義訴訟模式的有機結(jié)合。在當(dāng)前當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)受到諸多限制的情況下，完全依靠當(dāng)事人舉證，是不可能也是不現(xiàn)實的。因此，當(dāng)事人舉證必須輔以法官查證，才能確保證據(jù)的完備。相比之下，現(xiàn)在有些法院建立專門法官查證制度，實現(xiàn)審判權(quán)與查證權(quán)分離，不妨是一個完善分權(quán)制衡機制的很好作法和償試。當(dāng)然法官調(diào)查取證的范圍，僅限于當(dāng)事人及其代理人依法律規(guī)定的原因不能收集，主動申請法官收集的證據(jù)。

 

但是通過學(xué)習(xí)陳燕萍工作法，我們看到陳燕萍同志通過主動查證，探求事實真相，藉此從根本上化解矛盾的做法很值得我們反思，我認(rèn)為我們要學(xué)習(xí)是她的精神，而不是在所有案件中均主動出擊，否則將無法從制度上保證所有案件的公平公正。因此，我們必須明確兩點：其一，法院與當(dāng)事人的訴訟地位是不同的。法院并不是舉證責(zé)任主體，因此，法院查證的程序，得依當(dāng)事人提出申請而啟動。其二，法院經(jīng)依職權(quán)查證，仍收集不到有效證據(jù)，可視為當(dāng)事人舉證不能，并由其自行承擔(dān)法律后果。

 

二是進一步完善當(dāng)事人取證制度。前已言之，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等不能公開的證明材料外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人和律師全面調(diào)查取證，相關(guān)單位和個人有義務(wù)予以協(xié)助；并允許其依法定程序制作調(diào)查筆錄，提供有關(guān)資料文件，被調(diào)查人應(yīng)予配合。從當(dāng)前民事審判方式改革的實際情況來看，需要在法律上規(guī)定當(dāng)事人、律師調(diào)查收集證據(jù)的基本方法和程序，明確關(guān)于舉證責(zé)任分配原則及其例外、司法認(rèn)知、推定和自認(rèn)原則以及當(dāng)事人舉證責(zé)任免除，從而進一步完善我國民事證據(jù)制度。

 

（二）重新審視證據(jù)失權(quán)制度。

 

所謂民事證據(jù)失權(quán)制度，是指在法律規(guī)定或法院指定期限內(nèi)，負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人沒有向法院提出證據(jù)，在期限經(jīng)過后，不得再次提出，當(dāng)事人因此而喪失證據(jù)提出權(quán)和證明權(quán)的制度。該項制度是西方兩大法系已較普遍適用的制度，現(xiàn)在國內(nèi)許多學(xué)者已提出從立法上確認(rèn)證據(jù)失權(quán)制度，其目的在于縮減案件審限，提高辦案效率，減少訴訟成本，實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟，確保司法公正。鑒于民訴法對當(dāng)事人的舉證期限、證據(jù)失權(quán)的后果未作具體規(guī)定，一種觀點認(rèn)為舉證時限應(yīng)規(guī)定在庭前準(zhǔn)備結(jié)束之前；另一種觀點認(rèn)為即使考慮將當(dāng)事人提供證據(jù)的期限限定在開庭之前，也應(yīng)當(dāng)在開庭前的30日或60日內(nèi)允許當(dāng)事人提交證據(jù)。

 

筆者認(rèn)為任何一項制度的建立，必須考慮絕大多數(shù)人的利益。在我國東西部文化、背景、地域差異均較大的情況下，如果對證據(jù)失權(quán)均作同一規(guī)定，并不符合我國的現(xiàn)實國情。證據(jù)失權(quán)的法律后果有四：①不受理案件。②承擔(dān)敗訴責(zé)任。③承擔(dān)經(jīng)濟補償責(zé)任。④逾期舉證后果與原審裁判無關(guān)，一審法官不承擔(dān)案件過錯責(zé)任。總之，改革現(xiàn)行證據(jù)隨時提出主義，從立法上設(shè)立當(dāng)事人舉證時效或證據(jù)失權(quán)制度，明確舉證時效期限，理順當(dāng)事人逾期舉證與原審裁判的關(guān)系，對完善當(dāng)事人舉證制度，實現(xiàn)庭審改革的突破，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

 

（三）重視建立庭前交換證據(jù)制度

 

通過庭前交換證據(jù)，可以使各方了解對方的主張和所擁有的證據(jù)，從而對訴訟的結(jié)果能形成合理的預(yù)期。為了指導(dǎo)審判實踐，借鑒國外的經(jīng)驗，庭前交換證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容在適用中應(yīng)注意以下幾點：

 

第一，庭前交換證據(jù)規(guī)則應(yīng)貫徹以當(dāng)事人主義為主，以職權(quán)主義為輔的訴訟原則。

 

第二，庭前交換證據(jù)的范圍僅限于證明當(dāng)事人的主體資格、民事法律關(guān)系據(jù)以發(fā)生、變更、消滅的事實依據(jù)，以及是否已由其他法院受理或?qū)徖怼⒋_定雙方債權(quán)債務(wù)和支持自己主張的法律依據(jù)以及其他應(yīng)由當(dāng)事人舉證的證據(jù)。

 

第三，庭前交換證據(jù)的舉證期限，應(yīng)與起訴狀副本送達期及被告人和第三人的答辯期結(jié)合起來，其時間長短在總的審限期限內(nèi)，由"審判流程管理"法官根據(jù)案情確立，而不應(yīng)統(tǒng)一拘泥于一個期限。

 

第四，庭前交換證據(jù)并不是開庭，借鑒美國審前會議制度經(jīng)驗，應(yīng)在法院專門法官的主持下，采用會議的形式進行。

 

（四）強化證人出庭責(zé)任。

 

完善證人出庭作證制度，確立鑒定人多元化體制，并規(guī)定完全由當(dāng)事人自愿聘請鑒定人，或者將鑒定人改為專家證人。我國法院系統(tǒng)進行的民事審判方式改革，倡導(dǎo)審判公開，要求證據(jù)的審查、質(zhì)證和認(rèn)證，都要從"幕后"走到"庭上"，把證人直接推上法庭，直接面對當(dāng)事人和法官，當(dāng)庭作出忠于事實和法律的陳述，確保司法公正。當(dāng)前完善證人制度急需解決的問題。

 

一是要規(guī)范證人傳喚制度。首先，從我國證人作證的法律屬性和本質(zhì)上講，證據(jù)立法應(yīng)明確規(guī)定出庭作證是證人對國家應(yīng)盡的義務(wù)。其次，如果證人拒絕出庭作證，客觀上妨害了民事訴訟的正常進行，屬于妨害民事訴訟的行為。第三，強制證人作證是國外立法較普遍的作法。因此，賦予人民法院強制證人作證的權(quán)利是完善我國證人制度的值得借鑒的訴訟舉措。如果證人沒有正當(dāng)理由拒不出庭而造成案件審理的遲延，法院還有權(quán)責(zé)令其賠償因拒不出庭作證造成的損失。

 

二是要完善證人出庭的人權(quán)保障機制。一方面，對證人作證的合理費用，國家應(yīng)制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，最后由法院確定，并在案件審結(jié)時，由敗訴的一方承擔(dān)或由雙方予以分擔(dān)，這也是訴訟順利進行的一個保障。另一方面，對各種打擊復(fù)證人的行為要堅決依法進行制裁，以實現(xiàn)對證人權(quán)利義務(wù)的平等原則，從而提高證人作證的自覺性和積極性。

 

三是要明確界定證人不能出庭作證的范圍。如果證人確有正當(dāng)理由無法出庭作證，除非經(jīng)一方申請要求法院查證，法院也不應(yīng)在庭外單獨與該證人接觸，以期減少暗箱操作，防止司法腐敗。

 

四是要建立證人宣誓和交叉詢問制度，加大對做偽證的制裁力度。一方面，法律應(yīng)明確規(guī)定證人出庭作證時，應(yīng)當(dāng)宣誓不做偽證；另一方面，應(yīng)建立交叉詢問制度。通過由雙方對證人實行詢問，不僅可以及時發(fā)現(xiàn)偽證或證人證言中的虛假部分，而且也可以真正對證人證言實行質(zhì)證。另外，對于證人當(dāng)庭做偽證的，法庭應(yīng)當(dāng)予以訓(xùn)誡、批評，情節(jié)嚴(yán)重的，可予以罰款。對于一方采用暴力、威脅、賄買方式或縱容、唆使證人做偽證的，法庭除對該當(dāng)事人予以訓(xùn)誡或者罰款外，還可以責(zé)令其承擔(dān)所有證人出庭的費用，對情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

 

（五）確立鑒定人多元化體制

 

摒棄鑒定機構(gòu)的行政化模式，并規(guī)定完全由當(dāng)事人自愿聘請鑒定人，或者將鑒定人改為專家證人。一方面，從訴訟理論而言，鑒定人出庭作證不單純是一個舉證的方式和純粹技術(shù)性問題，它體現(xiàn)了科學(xué)技術(shù)在訴訟中應(yīng)有的價值，符合現(xiàn)代訴訟結(jié)構(gòu)的要求，有利于當(dāng)事人質(zhì)證和法官認(rèn)證，有利于提高鑒定人的工作責(zé)任感，從而促進鑒定質(zhì)量的提高。另一方面，應(yīng)盡快對民訴法第70條進行修改，規(guī)定完全由當(dāng)事人自愿聘請鑒定人。因為鑒定意見本身只是證據(jù)的一種形式，提出鑒定意見屬于當(dāng)事人舉證的范圍，而非完全是法院的職權(quán)活動內(nèi)容。既然法律規(guī)定當(dāng)事人提出主張就負有舉證責(zé)任，那么就應(yīng)允許當(dāng)事人聘請鑒定人并提交鑒定意見。除非當(dāng)事人因自身能力所限無法聘請而向法院請求聘請鑒定人，法院才可以依職權(quán)聘請或指定鑒定人。另外，借鑒英美法關(guān)于專家證人的經(jīng)驗，將我國的鑒定人改為專家證人。因為鑒定人并不一定是鑒定單位，鑒定人通常是具有專業(yè)知識的個人或者機構(gòu)。而專家證人則是指基于特有的實踐經(jīng)驗或?qū)ｉT知識對案件事實提出判斷性的人。通過當(dāng)事人雙方自己聘請專家證人，到時當(dāng)事人在庭上可以對專家證人進行詢問與反詢問，而法官則居于一種中立、超然位置進行聽證、查證和認(rèn)證。這樣，既可以避免法官介入對案件鑒定結(jié)果的爭議，也有利于趨利避害，保持司法的獨立和程序的公平與正義。

 

（六）構(gòu)建新型質(zhì)證、認(rèn)證模式

 

對質(zhì)證要構(gòu)建強式當(dāng)事人主義質(zhì)證模式，對認(rèn)證則應(yīng)建立自由心證制度和采納優(yōu)勢證據(jù)原則。對民事質(zhì)證來說，應(yīng)當(dāng)十分重視質(zhì)證程序模式的構(gòu)建和設(shè)置，使我國證據(jù)法中的質(zhì)證程序模式朝著弱式職權(quán)主義和強式當(dāng)事人主義的方向發(fā)展。對于認(rèn)證，則應(yīng)把自由心證作為法官認(rèn)證的一個基本原則，而對現(xiàn)有證據(jù)在不可能確定案件事實的情況下，應(yīng)引入優(yōu)勢證據(jù)法則。質(zhì)證，就是對質(zhì)核實證據(jù)。民訴法第66條規(guī)定："證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。"質(zhì)證是法官正確認(rèn)證的前提，任何證據(jù)未經(jīng)法庭質(zhì)證，不得作為定案的根據(jù)。

 

當(dāng)前完善質(zhì)證制度應(yīng)明確以下幾點：一是質(zhì)證主體問題。我國在立法上雖然僅明確了當(dāng)事人為質(zhì)證主體，但并不因此意味著明確否認(rèn)其他主體亦能作為質(zhì)證主體。有人認(rèn)為質(zhì)證主體除當(dāng)事人外，還包括法院和第三人；還有人認(rèn)為法院不應(yīng)成為質(zhì)證主體，但訴訟第三人、證人、勘驗人、鑒定人等可以作為質(zhì)證的主體。筆者同意后一種意見。二是質(zhì)證的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，除應(yīng)針對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性這三方面的內(nèi)容展開質(zhì)證外，還應(yīng)制定相應(yīng)的排除規(guī)則，從而限制法官有意或無意濫用自由裁量的權(quán)力。三是質(zhì)證的方式。一方面，要以當(dāng)事人示證、雙方質(zhì)辯為主，從而體現(xiàn)強式當(dāng)事人主義質(zhì)證模式的公正原則和高水平基準(zhǔn)。另一方面，要堅持聽證與查證相結(jié)合，體現(xiàn)弱式職權(quán)主義的效率原則和規(guī)范有序性。強式當(dāng)事人主義質(zhì)證模式是建構(gòu)在質(zhì)證內(nèi)涵之清晰辨析和傳統(tǒng)質(zhì)證模式之合理借鑒的基礎(chǔ)上的，它兼顧了質(zhì)證的公正與效率原則，從而有利于最大限度地推進民事質(zhì)證程序的優(yōu)化和完善。對于認(rèn)證，通俗地講，就是認(rèn)定證據(jù)；再嚴(yán)格地說，就是對證據(jù)的證明效力的審查與認(rèn)定。

 

針對當(dāng)前審判實踐中在認(rèn)證中出現(xiàn)的問題，我們主要應(yīng)從以下兩方面入手：一方面，法官認(rèn)證應(yīng)建立自由心證制度。自由心證是資產(chǎn)階級革命時期，相對于歐洲中世紀(jì)封建專制訴訟中的法定證據(jù)制度而產(chǎn)生的，其內(nèi)涵是：證據(jù)的證明力及如何運用，法律不預(yù)先規(guī)定，由法官自由判斷，形成心證，心證達到深信不疑的程度，叫做"確信"，法官依據(jù)"內(nèi)心確信"認(rèn)定案件事實。我國尚未建立法定證據(jù)制度，也未規(guī)定自由心證制度。有學(xué)者認(rèn)為，對于這兩種證據(jù)制度，應(yīng)當(dāng)辯證地看待，并主張建立以現(xiàn)代自由心證主義為認(rèn)證原則。因為現(xiàn)代自由心證是在批判傳統(tǒng)的自由心證的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。它包含兩方面的內(nèi)容：其一是法官具有判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)，其他人無權(quán)干涉；其二是法官自由裁量證據(jù)的行為受到證據(jù)規(guī)則的制約。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代自由心證有其存在的依據(jù)和價值，我們應(yīng)大膽的借鑒和應(yīng)用，并盡快制定出符合我國國情的自由心證原則。另一方面，法官認(rèn)證應(yīng)引入優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。也就是說，我們要在做好庭前準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，堅持分段核實、分段認(rèn)證的方法和步驟，正確認(rèn)識認(rèn)證與說理的辨證關(guān)系，對于現(xiàn)有證據(jù)不能確定案件事實時，應(yīng)引入優(yōu)勢證據(jù)法則。所謂優(yōu)勢證據(jù)，是指一方提出的證據(jù)并沒有達到確實充分的程度，但達到了合理可信的程度，即可以予以認(rèn)定其有效的訴訟活動。根據(jù)審判實踐經(jīng)驗，法官對下列證據(jù)應(yīng)當(dāng)作出有效認(rèn)定：一是雙方當(dāng)事人均明確表示認(rèn)可的，包括權(quán)威部門的鑒定、審計、勘驗結(jié)論等；二是一方雖對對方提出的證據(jù)有異議，但不能提出反證和理由的；三是一方對證據(jù)提出反證予以反駁而先舉的一方對反證認(rèn)可的；四是對法院調(diào)查的證據(jù)，經(jīng)質(zhì)證，雙方無異議，或雖有異議不能舉證予以推翻的。而對于與案件事實無關(guān)或不足以證明案件事實的，以及被新的證據(jù)駁倒的證據(jù)應(yīng)作出無效的認(rèn)定。