一、虛假廣告概述

 

（一）虛假廣告的含義及認(rèn)定

 

虛假廣告有廣義、狹義兩層含義。廣義的虛假廣告不僅包括商業(yè)性質(zhì)的，還包括非商業(yè)性的，如公益廣告、科普廣告、征婚廣告等。狹義的虛假廣告則僅指商業(yè)性的。本文采用狹義說。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，虛假廣告是指廣告活動(dòng)中采用欺騙的方法或者引人誤解的陳述，對(duì)商品或者服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的宣傳，侵害了消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的違法行為。虛假廣告一般都是直接的呈現(xiàn)在消費(fèi)者面前，虛假廣告的認(rèn)定就是從消費(fèi)者受騙或者誤導(dǎo)的角度來進(jìn)行的，而不是經(jīng)營(yíng)者的角度。如果一個(gè)廣告沒有造成什么損害，但是只要符合"虛假"的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)該認(rèn)定為虛假廣告。虛假廣告的定義如下：所謂虛假廣告，是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者為了牟取非法利益而在廣告中采用欺詐的手段，對(duì)商品或者服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的表示，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生高期望從而做出錯(cuò)誤判斷的廣告。

 

（二）虛假廣告泛濫的根源

 

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種廣告的興起，虛假廣告無處不在，消費(fèi)者苦不堪言，這已經(jīng)變成了社會(huì)上的大問題，我國(guó)的現(xiàn)代法制建設(shè)起步晚，民事方面更加如此，虛假廣告的蔓延也在檢驗(yàn)著當(dāng)前我國(guó)規(guī)制虛假廣告的各種法律法規(guī)以及相應(yīng)的執(zhí)法體系。

 

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看虛假廣告是經(jīng)營(yíng)者利益博弈的結(jié)果。虛假廣告現(xiàn)象是國(guó)家與消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之間往復(fù)不斷的利益博弈逐步形成的。對(duì)于消費(fèi)者來說，只能被動(dòng)的選擇守法。而國(guó)家對(duì)于虛假廣告的制約力不夠強(qiáng)大，造成了經(jīng)營(yíng)者的違法成本較之于非法經(jīng)營(yíng)獲得的利益相對(duì)少，那么經(jīng)營(yíng)者就會(huì)選擇違法經(jīng)營(yíng)，因?yàn)樗麄冎乱阅怖麨槟康?。只要消費(fèi)者依舊弱勢(shì)，國(guó)家對(duì)此領(lǐng)域的制約依舊不加強(qiáng)，那么經(jīng)營(yíng)者違法經(jīng)營(yíng)的狀況只會(huì)愈演愈烈。而基于當(dāng)前的我國(guó)國(guó)情，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，對(duì)于商業(yè)經(jīng)營(yíng)者懷有一種保護(hù)溺愛的態(tài)度，經(jīng)營(yíng)者的違法成本很小，沒有足夠的法律依據(jù)來支持消費(fèi)者獲得滿意的損害賠償，這個(gè)矛盾在不斷加劇著。

 

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者對(duì)使用價(jià)值的關(guān)心始終服從于價(jià)值的獲得和對(duì)價(jià)值的追求。追求利益是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最終動(dòng)力。虛假廣告的出現(xiàn)乃至泛濫，其根本動(dòng)因乃是商家追腥逐利的本質(zhì)和人性中方急功近利的劣行使然。廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者之間的紐帶就是經(jīng)濟(jì)利益。為了金錢利益，經(jīng)營(yíng)者，發(fā)布者，推薦者的審批可以說就是一張薄紙，一捅就破。至于被廣告法忽略的名人代言人更是淪為了虛假廣告的工具。不但廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者甚至于某些權(quán)力部門為了金錢利益也會(huì)放松關(guān)口，讓很多的虛假廣告進(jìn)入到市場(chǎng)，給消費(fèi)者帶了很多困擾。消費(fèi)者作為市場(chǎng)交易中的弱勢(shì)，并不具備專業(yè)的鑒定水平，根本無法鑒別什么樣的產(chǎn)品效果如何，在選擇了相信名人的公信力后，購買虛假廣告的產(chǎn)品，破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好秩序，會(huì)帶來惡性循環(huán)。

 

二、名人虛假廣告的基本問題

 

（一）名人虛假廣告的現(xiàn)狀

 

近年來，名人涉嫌虛假廣告情況比較嚴(yán)重，據(jù)中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，僅2006年上半年，全國(guó)消協(xié)系統(tǒng)受理的名人涉嫌虛假違法廣告的投訴多大5483件。2006年國(guó)家工商總局經(jīng)過嚴(yán)密的監(jiān)測(cè)，公布了在媒體上出現(xiàn)的十條涉嫌違法的虛假廣告，其中便包括影星石某代言的電視直銷美容品"戲班祛斑液"，還有著名笑星侯某代言的電視直銷產(chǎn)品西線日耳曼保健品廣告等。2006年8月，著名影星牛某以"醫(yī)療主持人"身份主持的一檔治療婦科疾病的廣告違反《廣告法》的規(guī)定大談?dòng)行室约袄没颊咝蜗笸扑]某某藥品，而著名歌星成某、杭某則在國(guó)家工商總局與廣電總局聯(lián)手整治廣播、電視醫(yī)療虛假廣告，明令禁止"豐胸"類廣告后仍然做客豐胸產(chǎn)品"聯(lián)邦悠悠挺"?，F(xiàn)在明星代言虛假廣告已經(jīng)不再是零星可見的，早就司空見慣了，消費(fèi)者在接觸廣告的同時(shí)也都保有著懷疑的態(tài)度。

 

名人代言虛假廣告的現(xiàn)狀很不令人樂觀。常見的情況就是，名人在代言廣告是夸贊產(chǎn)品的效果非常好，但是他們卻沒有親身使用過。在代言產(chǎn)品廣告中，明年工人往往機(jī)器的夸大效果，誘導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)。中央電視臺(tái)《東方時(shí)空》欄目調(diào)查顯示，在名人對(duì)自己代言的藥品和保健食品中，是有0.4%的被調(diào)查者認(rèn)為名人本人可能真的對(duì)產(chǎn)品有起身感受，95.5%的消費(fèi)者認(rèn)為名人本人沒有使用過，"感覺他們是在演戲"，4.1%的被調(diào)查者對(duì)此持半信半疑的態(tài)度。而我國(guó)沒有相關(guān)法律規(guī)定來制約名人代言虛假廣告的民事責(zé)任，這使得學(xué)界對(duì)此問題存在非常多的爭(zhēng)議。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本文的研究目的就是通過描述名人代言虛假廣告的表象來分析本質(zhì)，是為了讓名人對(duì)其代言的虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任尋求法律依據(jù)。消費(fèi)者在市場(chǎng)環(huán)境中時(shí)處于弱勢(shì)地位的，所以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)該引起國(guó)家和社會(huì)的重視。我國(guó)的行政法和刑法都沒有對(duì)名人代言虛假廣告有所規(guī)制，所以，筆者想通過分析其民事責(zé)任來取得一個(gè)突破口。

 

（二）名人在廣告中的法律地位

 

要研究名人代言虛假廣告問題，首先要清楚的明白名人在廣告關(guān)系中處于什么法律地位。名人的法律地位包括兩個(gè)方面，一是廣告主與名人之間的法律關(guān)系；二是名人在廣告中的法律地位。

 

我國(guó)《合同法》第396條規(guī)定，委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。由此可見，從合同法的角度看，名人和廣告主之間是委托合同關(guān)系。名人按照廣告主的要求在廣告中以自己的形象來進(jìn)行推銷活動(dòng)，廣告主支付報(bào)酬。名人和廣告主也可以說是一種勞務(wù)雇傭關(guān)系。名人的廣告代言并不是自己決定的，而是廣告主來提供，名人按照廣告主的要求進(jìn)行代言，名人是受廣告主的制約和監(jiān)督的，否則就關(guān)系到報(bào)酬的支付問題，所以可說是雇傭關(guān)系。基于雇傭關(guān)系，廣告主的授權(quán)，廣告主和名人最后也就形成了委托代理關(guān)系。

 

在我國(guó)法律中，廣告法律關(guān)系有消費(fèi)者、廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)著、廣告發(fā)布者以及廣告推薦方這些主體。令人疑惑的是這中間并沒有提及名人的存在。有些人認(rèn)為名人是屬于廣告主這個(gè)主體的，名人應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任?！稄V告法》第二條第三款明確規(guī)定："廣告主是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)制作發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人"，顯然的，名人不可能屬于廣告主范疇。還有些人以為，可以將名人歸在"社會(huì)團(tuán)體或者其他組織"這一主體，進(jìn)行民法意義上的擴(kuò)張解釋，從而達(dá)到追究其法律責(zé)任的目的。這種解釋卻是違背了法律解釋的原則，為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益而破壞了法的意義，只有得不償失的作用。民法解釋學(xué)上有一項(xiàng)重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果都不得違背法律條文可能的文義?？偨Y(jié)，名人的性質(zhì)和"向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)的社會(huì)團(tuán)體或者其他組織"符合，但是名人作為自然人不屬于組織主體。

 

（三）名人虛假廣告產(chǎn)生的原因

 

前面已經(jīng)講過虛假廣告泛濫的根源，那么作為其中一部分的名人虛假廣告橫行霸道的原因也有一定的形似重合之處，此處主要討論一下和前文的不同之處。首先，由于我國(guó)對(duì)于名人代言虛假廣告民事責(zé)任沒有法律可依，名人代言虛假廣告面對(duì)的最多只有形象受損，道德譴責(zé)，輿論炒作。在廣告主巨額的報(bào)酬面前，這些虛無縹緲的精神層面的負(fù)面因素完全可依忽略不見。名人代言虛假廣告，明明知道自己沒有嘗試過，效果不明，但依然可依滿口夸張的宣傳誘惑表達(dá)，在這個(gè)領(lǐng)域，沒有法律的制約懲罰，很難光光從道德層面的教育就可依止住這種不良潮流。再而，行業(yè)審查標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)很重要的預(yù)防措施，可是我國(guó)的廣告行業(yè)，卻沒有什么有關(guān)部門能夠負(fù)擔(dān)起這個(gè)職責(zé)。名人代言廣告有什么標(biāo)準(zhǔn)，是不是需要親身的試用才可以說效果好，是不是名人對(duì)于產(chǎn)品單位的質(zhì)量?jī)?yōu)劣有所了解，這都沒有什么能夠施行的標(biāo)準(zhǔn)。造成的結(jié)果就是所謂的審查就是一層面紗，輕輕的誰都可以揭開。各種法律都沒有對(duì)名人代言進(jìn)行規(guī)制，那么名人代言了虛假廣告大可以放心的拿錢，因?yàn)橄M(fèi)者根本就無法依法維權(quán)。

 

三、對(duì)于我國(guó)廣告法名人虛假廣告責(zé)任的規(guī)制以及辨析評(píng)價(jià)

 

（一）我國(guó)廣告法對(duì)于名人虛假廣告責(zé)任的規(guī)制

 

我國(guó)的廣告法并沒有對(duì)于名人虛假廣告有所規(guī)定，《廣告法》第38條規(guī)定："違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者，廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)著、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。"這就將作為自然人的名人排除在責(zé)任主體之外。而設(shè)計(jì)侵權(quán)責(zé)任的《廣告法》第47條規(guī)定："廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的；（四）廣告中未經(jīng)他人同意使用他人名義、形象的；（五）其他侵犯他人合法權(quán)益的。"這也將名人這個(gè)自然人排除在責(zé)任主體之外。所以在研究名人責(zé)任的時(shí)候，廣告法顯得外強(qiáng)中干。

 

（二）對(duì)名人虛假廣告責(zé)任爭(zhēng)議

 

對(duì)于名人是否要對(duì)于虛假廣告民事責(zé)任承擔(dān)責(zé)任的爭(zhēng)議，有兩派相反的看法。任何一方都是顯得有理有據(jù)的，下面列出他們各自的觀點(diǎn)。

 

否定論，我國(guó)的一系列關(guān)于廣告的法律法規(guī)均沒有專門的對(duì)名人證言式廣告的規(guī)定?！稄V告法》也沒有對(duì)名人責(zé)任有所規(guī)定。一些學(xué)者認(rèn)為，名人在廣告中只是演員，在發(fā)生虛假廣告糾紛時(shí)，除非名人事先明知，否則就不能追究其相應(yīng)責(zé)任。還有一些認(rèn)為，名人明知虛假仍然是不需要承擔(dān)責(zé)任的。名人僅是與廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者提供演藝勞務(wù)的一方當(dāng)事人，其所作的欺騙行為應(yīng)是其雇主的要求所為，由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)由其雇主承擔(dān)。一部分人覺得廣告是一種商業(yè)要約邀請(qǐng)，消費(fèi)者只是與廣告主之間發(fā)生了合同責(zé)任，名人并不在內(nèi)。最普遍的看法就是，名人在接拍廣告時(shí)沒有責(zé)任和義務(wù)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，這超出了名人個(gè)人的能力范圍。

 

肯定論，一些人認(rèn)為，名人在廣告中對(duì)其產(chǎn)品做出了承諾，那么就構(gòu)成了合同要約中的承諾。對(duì)于名人明知廣告虛假仍然代言的，在民法上構(gòu)成了欺詐行為，應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)槠渚哂兄饔^的故意過錯(cuò)。比較普遍的看法是，名人作為社會(huì)上形象體現(xiàn)，輿論中心，所說所做都很有社會(huì)公信力。名人應(yīng)該對(duì)社會(huì)公共利益承擔(dān)相對(duì)于一般公民更多的義務(wù)責(zé)任。應(yīng)該對(duì)其作出更高的限制。

 

各種看法都有所依據(jù)，有所道理。但是筆者認(rèn)為名人承擔(dān)責(zé)任無疑使對(duì)我國(guó)的法制建設(shè)、廣告法領(lǐng)域的進(jìn)步、保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者群體、維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定正義、具有更大的作用。

 

四、 名人承擔(dān)虛假廣告責(zé)任的法學(xué)理論依據(jù)

 

（一）、 名人虛假廣告具有嚴(yán)重的社會(huì)會(huì)危害性

 

     名人作為社會(huì)形象的中心，具有極大的輿論形象力，在廣告中的體現(xiàn)就是，對(duì)消費(fèi)者具有極大的誤導(dǎo)作用。大量的消費(fèi)者在這種商品泛濫，廣告泛濫的年代。對(duì)于那些知名度較高，或者說是自己比較喜愛的明星，潛意識(shí)里選擇相信他們。名人代言虛假廣告，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序具有很大的破壞作用。帶來的負(fù)面影響很大，很可能形成惡性循環(huán)，為了利益，經(jīng)營(yíng)者不顧消費(fèi)者的身心健康，作虛假廣告。名人效應(yīng)下的社會(huì)危害性呈現(xiàn)出一種對(duì)象廣速度快的特點(diǎn)。法律本來就是維護(hù)社會(huì)秩序，消除各種社會(huì)危害性的，名人虛假廣告具有這么大的社會(huì)危害性，那么就應(yīng)該被法律禁止。所以筆者再次呼吁將名人納入民事責(zé)任主體中去。

 

    （二）、名人參與虛假廣告違反了民事活動(dòng)的基本原則

 

民事活動(dòng)都要遵循一個(gè)很基本的原則，那就是"誠(chéng)實(shí)信用原則"。誠(chéng)實(shí)信用原則確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則。如果當(dāng)事人行使權(quán)利違背誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，即構(gòu)成權(quán)利的濫用。誠(chéng)實(shí)信用原則以強(qiáng)制性規(guī)范的方式要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須要遵守基本得到的要求，民事活動(dòng)的本質(zhì)在于權(quán)利與義務(wù)的履行，而"權(quán)利之行使，違反誠(chéng)信原則時(shí)，構(gòu)成權(quán)利之濫用。義務(wù)之履行，違反誠(chéng)信原則時(shí)，不生履行之效力，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行或其他損害賠償之責(zé)任"。名人參與廣告活動(dòng)民事，就應(yīng)該遵守民事活動(dòng)的基本法律原則，如果名人在代言時(shí)明知虛假，那么就是一種故意的過錯(cuò)，惡意代言。消費(fèi)者利益受損，廣告主，名人，獲得了利益，形成一種利益失衡，這就違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。司法實(shí)踐中，誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事法律不規(guī)范的一般原則，可以作為判斷行為違法的直接依據(jù)，當(dāng)出現(xiàn)立法當(dāng)時(shí)未預(yù)見的新情況、新問題時(shí)，法院可依誠(chéng)實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán)，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

 

    禁止權(quán)利濫用是我國(guó)憲法的一項(xiàng)基本原則，也是我國(guó)民法的一項(xiàng)基本原則，按照這一原則，一切自然人和法人在行使民事權(quán)利時(shí)，均負(fù)有不得超過其正當(dāng)界限，即不得濫用權(quán)力的義務(wù)，違反這一原則，集購城權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。名人在進(jìn)行廣告活動(dòng)是就負(fù)有不得損害消費(fèi)者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的基本義務(wù)。

 

《民法通則》第58條規(guī)定："民事行為違反社會(huì)公共利益的無效"。司法實(shí)踐中，公序良俗原則作為民事法律規(guī)范的一案板條款，也可以作為判斷行為違法的直接依據(jù)，法院在立法時(shí)未能預(yù)見到的一些擾亂社會(huì)秩序，有違社會(huì)公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，可通過適用公序良俗原則，認(rèn)定該行為無效。

 

我國(guó)《憲法》第33條第2款規(guī)定："中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等"；第三款規(guī)定："任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。"關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，馬克思曾經(jīng)做過一個(gè)精辟的論斷：沒有無一物的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。名人代言廣告獲得了巨大的商業(yè)利益，有些商家甚至耗費(fèi)幾百幾千萬來邀請(qǐng)名人代言，那么這些虛假廣告必然就是將本來用之于產(chǎn)品質(zhì)量上的投入投入到了邀請(qǐng)名人代言上面去了。名人代言虛假廣告，只有利益，卻沒有一點(diǎn)義務(wù)責(zé)任，顯然違背了基本原則。所以商家銷售產(chǎn)品獲得利益，名人代言獲得利益，那么名人商家都應(yīng)該為虛假廣告損害了消費(fèi)者的利益而承擔(dān)責(zé)任。                                

 

我國(guó)的《廣告法》沒有對(duì)名人虛假廣告是否承擔(dān)民事責(zé)任做出規(guī)定，但是特別法沒有規(guī)定，可以用上位法來覆蓋，基本發(fā)條沒有規(guī)定，可以用基本原則來正確的解釋覆蓋。筆者認(rèn)為名人承擔(dān)虛假廣告民事責(zé)任是有法理可以依據(jù)的。這又說明了一個(gè)問題，隨著現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)當(dāng)初制定的很多法律都已經(jīng)滯后，往往在社會(huì)問題出現(xiàn)了很久了之后，立法還沒有能夠跟上，那這個(gè)時(shí)候，特別法找不到，地方法院在審判時(shí)，是否可以依據(jù)基本的民事法律原則來審理案件，起到穩(wěn)定社會(huì)的作用。只有地方基層法院合理的處理了此類案件，給予消費(fèi)者信心，就會(huì)帶來一個(gè)良性循環(huán)，消費(fèi)者敢于維權(quán)，名人代言人有過錯(cuò)的話就需要承擔(dān)責(zé)任，那么整個(gè)市場(chǎng)就會(huì)健康和諧，將名人與消費(fèi)者的矛盾在法院這個(gè)天平上合法合理的解決，也是法存在的必要。

 

筆者認(rèn)為名人代言虛假廣告虛假廣告的肆虐和泛濫，嚴(yán)重侵蝕了市場(chǎng)緊急的誠(chéng)信基礎(chǔ)，敗壞了中華民族自古以來就崇尚和追求的公序良俗，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，與道德不符，更與法的精神向違背，弱勢(shì)不及時(shí)的整治，虛假廣告將橫行無忌，損害競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展，因此，名人代言虛假廣告必須要承擔(dān)民事責(zé)任。