【內容摘要】隨著現代科技的推廣，農村生產力水平的不斷提高，解放的農村剩余勞動力不斷涌入城市打工，開始從事非農業生產。雖然為了保護企業職工的合法權益，我國先后制定并實施了一系列法律法規，如《勞動法》、《勞動合同法》及《社會保險法》等，2010年又對《工傷保險條例》進行了重大修訂，但是由于進城務工農民的文化水平和專業技術、行政機關的執法力度以及企業主與職工法律意識等因素的制約，勞動保障違法案件層出不窮，其中工傷行政確認案件比較典型。為了提高社會各界對城鎮化建設的主力軍--進城務工農民工傷行政確認案件的認識，筆者對當地人民法院進行了相關案件審理方面的調查，分析此類案件發生的主要原因，針對性地提出相應對策，以期能夠對行政審判、行政執法、相關立法、企業參保以及廣大企業職工維權均有所裨益。

 

關鍵詞：進城務工農民 工傷 行政確認

 

農村富余勞動力進城務工就業，是農民增加收入的主要途徑之一，有利于促進農業和農村經濟結構的調整，有利于促進城鎮化進程和經濟社會的發展。但是進城務工農民工作的臨時性和不確定性，往往導致他們與企業主或管理人員談妥一天或一個月的工錢后匆忙上崗，既不要求簽訂勞動合同，也不要求加入工傷保險，出現事故后得不到充分的保障。社會保障特別是工傷類案件的審理和執行工作，要改變以往在歲末年終的突擊式保護為日常性的保護，切實維護進城務工農民的合法權益。

 

一、問題提出

 

根據北京市農民工法律援助工作站提交的《農民工工傷保險問題研究報告》顯示，如果將工傷認定程序的3個階段--申請工傷認定、勞動能力鑒定和工傷待遇索賠完全走一遍，平均需要484天，約16.1個月 。發生工傷后，為了得到及時的救治，進城務工農民不得不選擇私了和解。在對本地人民法院工傷行政確認案件的調查中，近1/4的案件經調解得到的賠償不足申請數額的50％。勞動關系的認定標準過高、工傷認定程序漫長、舉證責任的分配、案件的裁判尺度等問題，成為當前進城務工農民工傷行政確認案件的"攔路虎"。

 

二、難點分析

 

目前，工傷行政確認案件在案件受理、當事人的確定、原告的起訴期限、當事人舉證責任的分配、證據的審查認定以及案件的裁判等各個環節均存在不同程度的法律適用上的困難。

 

（一）勞動關系的認定標準過高

 

勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系問題，是工傷認定的基礎性問題，也是未參加工傷保險的用人單位與勞動者發生爭議的主要問題，更是審判實踐遇到的比較棘手的問題之一。

 

1.事實勞動關系難認定，案件審理無基礎。《勞動法》第 16 條明確規定: 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，是勞動者合法權益受到損害之后維護自己合法權益的法律依據。因此，進城務工農民在就業時，應當同用人單位簽訂勞動合同。但對于大多數進城務工農民法律意識極其淡薄,認為"簽合同是多此一舉"，主動簽訂勞動合同的寥寥無幾，一旦進入工傷行政確認的訴訟程序，就要通過以下三個標準認定事實勞動關系：一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。以上三個標準在審判實踐中，往往還需要勞動者提供以下證據才能予以認定：一是工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；二是用人單位向勞動者發放的"工作證"、"服務證"等能夠證明身份的證件；三是勞動者填寫的用人單位招工招聘"登記表"、"報名表"等招用工記錄；四是考勤記錄；五是其他勞動者的證言等等。也沒有工作證，工資條等，這些證據在審判中還要形成證據鎖鏈才能起到強烈的證明作用。因此，在工傷行政確認案件中，若用人單位不承認某進城務工農民是其員工，那該農民就必須先舉證證明其與用人單位存在勞動關系，而證明勞動關系存在的這些證據的恰恰掌握在用人單位手里，如果用人單位不配合，那在工傷行政確認案件的審理中，勞動者就走入一個瓶頸，甚至有可能因此錯過了申請的時間，或是一些重要的證據隨著時間的流逝喪失了最強的證明力。

 

2.勞動關系與其他勞務關系混淆，用人單位偷梁換柱。進城務工農民發生工傷事故后，用人單位經常用承攬關系、勞務關系或是雇傭關系偷梁換柱，以此來推卸應承擔的賠償責任。承攬關系是根據承攬合同確定的，由承攬人按照定作人的要求完成工作，交付勞動成果，定作人支付報酬且由承攬人承擔風險的一種民事合同關系，而勞動關系中勞動者的工作有從屬性，當然應該由用人單位承擔相應風險。勞務關系所反映的一般都是一次性商品交換關系，而勞動者和用人單位的勞動關系反映的是一種相對穩定、相對持續、生產諸要素相結合的關系，勞動者在提供勞務的同時是在完成用人單位整個生產的一部分，如若發生事故當然應該由用人單位承擔賠償責任。雇傭關系是指勞動者在一定或不定的期限內為他方服務，他方支付勞動報酬的一種社會關系，屬于勞務關系的一種。盡管傭工和雇主之間產生的勞務關系相對穩定也相對緊密，但傭工最終不能成為雇主的成員，這也是有別于勞動關系的本質所在。用人單位在進城務工農民發生工傷事故時，想用雇主責任來追究進城務工農民在工作中有過錯或重大過失，從而逃避工傷賠償責任也是沒有法律依據的，這是兩個不同的法律關系。

 

3.幾種特殊事實勞動關系認定不一致，進城務工農民權益無保障。（1）關于勞務派遣合同中勞動關系的確認問題。勞務派遣涉及用人單位、被派遣勞動者、勞務派遣單位三方多重關系，如何確認勞動關系一直是工傷行政案件中的難點，用人單位更是和勞務派遣單位踢皮球。我國《勞動合同法》第 58 條第 1 款之規定，在勞動者與用人單位簽訂勞動合同的情況下，應當認定勞動者與勞務派遣單位存在勞動關系。對于勞務派遣單位不與被派遣職工簽訂勞動合同的情形，根據《勞動合同法》第 92 條"勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任"的規定，以及傾斜保護勞動者的司法原則，也應分兩種情況處理：即勞務派遣單位與用工單位對勞動者的工傷保險有約定的，按照約定確定勞動關系以及賠償責任；沒有約定的，勞務派遣公司與用工單位均為用工單位，共同承擔工傷保險連帶賠償責任。（2）關于超過法定退休年齡的進城務工農民與用人單位之間是否構成勞動關系的問題。隨著老齡化程度的不斷深入，這種現象比比皆是，由于進城務工農民并無固定的退休年齡，也不可能辦理退休手續。最典型的案例是山東省墾利縣勞動和社會保障局于2009年1月5日作出的，以受害者許長峰于1942年9月出生，至受傷之日年齡已經超過60周歲為由，根據工傷保險條例以及《山東省工傷認定工作規程》之規定作出[2008]NO.6-002號工傷認定申請不予受理通知書，后申請人不服訴至法院。墾利縣人民法院對案件審理期間，經逐級報送請示，最高人民法院行政審判庭于2010年3月17日作出（2010）行他字第10號《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》，指出："用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間、因工作原因傷亡的，應當適用工傷保險條例的有關規定進行工傷認定。"綜上，根據《勞動合同法》只規定了勞動年齡的下限，并未規定上限，且《工傷保險條例》第二條第二款規定："中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。"第六十一條第一款規定："本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。"從上述兩條規定看，均沒有將超過法定退休年齡的勞動者排除在工傷保險條例調整的范圍之外。同時，進城務工農民達到法定退休年齡并不表示喪失勞動能力。因此，用人單位與超過法定退休年齡的勞動者所簽訂的勞動合同不屬于無效合同的范圍，在此期間發生的工傷事故，仍應屬于工傷保險條例調整的范圍。

 

（二）、對"三工"的規定過于簡單

 

1.對"工作時間"的理解和把握尺度不一，審判結果大相徑庭。《工傷保險條例》只規定到在工作時間、因工作原因傷亡的，應當適用工傷保險條例的有關規定進行工傷認定，然而對工作時間卻沒有仔細的規定。一般在勞動合同中有對工作時間的規定或者用人單位章程中會規定工作時間。但是，由于現在進城務工農民的工作多種多樣，有些工作具有臨時性、不固定性，有些具有很強的自由性，他們從事工作的真實時間和合同或是章程中規定的常規工作時間不一致，用人單位因此便在這一關鍵點上大做文章，導致進城務工農民因工受傷卻不能得到應該享受的工傷保險待遇。各地工傷行政確認案件中，對工作時間的理解和把握尺度也不一致，導致相同情況的案例在不同的地方，裁判結果大相徑庭。如有些法院認為自愿加班的時間就不是工作時間，即使是為了完成工作的拖班時間，有些法院認為企業班組長、工作負責人以上的單位領導同意和安排的臨時加班加點工作時間、固定的加班加點時間、單位違法延長的時間、職工為完成本職工作在經過單位同意的情況下而自覺延長的時間或者主動加班的時間，一般均應認定為工作時間，除非單位能夠證明職工系從事私人事務。對于工間休息時間，若職工并未離開工作場所，仍應當認定為工作時間。

 

2.對"工作場所"的理解和把握過于狹隘，不利于對進場務工農民權益的全面保護。工作場所一般指用人單位能夠對從事日常生產經營活動進行有效管理的區域和職工為完成某項特定生產經營活動所涉及的相關區域。工作場所的范圍是否包括單位提供的工間休息場所、工作場所內的衛生間、茶水間、同一單位兩個廠區之間的路途以及進城務工農民從工作場所直接回農村家里的長途路程等，這些都是有待于立法進一步規定和完善的地方。因此，對工作場所的理解不能過于狹窄，要根據職工的工作職責、工作性質、工作需要以及工作紀律等方面綜合考慮。如一般職工以車間作為工作場所，但工廠管理人員或者保安負責整個廠區的巡邏管理和保衛工作，其工作場所就可以以整個廠區為限。但在作出工作場所認定時，也應注意不無限擴大，要結合工作時間對廠區內的"宿舍、食堂、休閑娛樂場所"進行認定。

 

3.對"工作原因"的理解和把握過于機械，從事輔助工作的進城務工農民難被涵蓋。因工作原因受到事故傷害，是指職工在工作時間和工作場所內，因從事生產經營活動直接導致的傷害。很多進城務工農民因為沒有文化知識和工作技能，往往只能從事與主要工作有關的、為開展正常工作所必需的預備性或者收尾性工作，包括工作時間以外但與生產工作過程相連續的有關運輸、清理、備料、安全、儲存、收拾工具和衣物等預備性和收尾性的工作，也包括因工作必需而進行的更衣、清洗等行為。如果在從事這些工作時導致的傷害，也應該享受工傷待遇。

 

（三）、用人單位惡意啟動程序拖延給付賠償時間

 

工傷認定程序的三個階段--申請工傷認定、勞動能力鑒定和工傷待遇索賠完全走一遍，需要一年多的時間，一些用人單位明明知道是工傷，卻千方百計尋找工傷認定工作中的漏洞，即使工傷認定結論下達后，以各種理由拒絕履行責任，歷經行政復議、一審訴訟、二審訴訟，待一兩年終審結論下達后，用人單位有些已經幾易其主，最終拿到的裁判得不到執行，拿到的只是一紙空文，進城務工農民苦不堪言，工傷待遇權益很難維護。

 

《工傷保險條例》第17條第2款規定用人單位未按規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織可以在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起 1 年內直接提出工傷認定申請。此"1年"期限是除斥期間還是可變期間，實踐中尚存在分歧。有些法院認為從上述條文第1款規定了職工發生事故傷害，用人單位提出工傷認定申請的期限是 30 日，遇有特殊情況可以適當延長，第2款中沒有規定就應該嚴格按照文義解釋，對于第2款中規定的工傷職工或者其近親屬、工會組織提出工傷認定申請的"1年"期限是除斥期間；本文中筆者認為應將第2款中規定的"1年"理解為可變期間，主要理由是：首先文義解釋，第1款規定了用人單位提出工傷認定申請的30 日期限，遇有特殊情況可以適當延長，是一個可變期間，第2款雖沒有規定職工或者其近親屬、工會組織的工傷認定申請期限可以延長，但同一法律條款上下應是貫通、統一的，"1 年"也應當是一個工傷認定申請時效的規定，也是一個可變期間，如遇到不可抗力等情形，可以適當延長。其次從立法體例來看，法律法規關于除斥期間的規定一般用"應當"或"不得超過"等詞語，如行政訴訟法第39 條表述為"公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。"這里的"三個月"就是一個除斥期間，而上述條文第 2 款規定為"可以"，與除斥期間的表述不同。再次從立法本意來看，《工傷保險條例》的立法精神和宗旨是進一步拓寬受傷職工的權利救濟途徑，加大對勞動者利益的保護力度，從這一立法角度出發，也不宜將"1 年"的期限規定界定為除斥期間。否則，在用人單位不申請工傷認定，受傷職工和其近親屬存在客觀上 1 年內不能行使申請工傷認定權利的情形下，受傷職工和其近親屬被無情地擋在工傷認定的門檻之外，不利于保護勞動者的合法權益，這與條例的立法本意相悖。

 

三、對策建議

 

（一）、立法層面：完善與進城務工農民工傷行政確認相關的法律規定

 

依法行政是行政法的基本原則之一。"從我國傳統的制度、體制和文化觀念的層面看，我國的行政權力極為龐大，行政相對方的權利得不到重視，程序正義更是受到極端的忽視。"在進城務工農民工傷認定中貫徹依法行政，就是通過國家機關對法律的嚴格實施，讓人民的利益得到最大的保障，實現公平與正義。

 

1.對改革我國戶籍法律的建議。國務院辦公廳2012年2月23日發布《關于積極穩妥推進戶籍管理制度改革的通知》，通知要求，今后出臺有關就業、義務教育、技能培訓等政策措施，不要與戶口性質掛鉤。而且兩會期間，戶籍問題也被大會列為議題。因此為了順應經濟和社會形勢的需要，徹底改變農民工所受的不公正的待遇，就必須通過《戶籍法》的制定來提供法律依據。即加大戶籍制度的改革力度。

 

2.完善我國證據規定及舉證責任的分配制度。要從立法層面改變工傷行政確認案件中申請證據保全太過苛刻的條件要求，優化證據保全的程序，適當擴大證據保全的主體范圍，如可以將公安機關納入到證據保全的主體之中。同時，考慮雙方的證明能力的差異，完善舉證責任分配制度。可以通過對《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》有關勞動爭議舉證責任的條款加以修訂，使舉證責任倒置的規定擴大到工傷索賠，以減輕進城務工農民不合理的舉證責任，杜絕用人單位消極舉證，以達到對進城務工農民權益保護不利的目的。

 

3.立法上防止用人單位利用程序上的漏洞來拖延時間。工傷索賠的案子從認定到結束往往經過許多反復，特別是在工傷認定環節上更是如此。若是遇到用人單位惡意拖訟、纏訟，勢必使進城務工農民陷入馬拉松式的訴訟中，這樣耗時費力，且浪費司法資源。為了更好地保護弱勢進城務工農民的利益，可由最高人民法院做出解釋，在涉及農民工工傷案件中可以不受仲裁前置的限制，提高仲裁前置的靈活性，并根據農民工的選擇，實行"或裁或審"的制度。

 

(二)、司法層面：推進司法改革為進城務工農民工傷行政確認建立司法保障

 

1.建立高效便民的工傷行政確認、賠付程序。高效便民原則也是行政法的基本原則之一。高效要求農工工傷者能及時得到理賠，正如"遲來的正義不是正義"。在以往的農民工工傷認定案例中，有的農民工還沒有走完認定程序就已經去世，本想通過工傷認定得到經濟救助，但由于工傷認定效率低而延誤。這就需要司法部門在工作過程中提高效率，積極履行法定職責和嚴格遵循高效便民原則。現在科學技術的不斷發展，可以利用現代化的、更快捷和高效的送達方式，例如快遞、電報、電子郵件，以及傳真等方式來進行送達。還可以通過簡化工傷認定程序提高效率，對已明確的工傷事實，可以縮短認定程序的期限，在受傷害的職工、用人單位都對工傷事實無爭議的情況下，對整個過程序要予以簡化，否則過于形式化，浪費不必要的等待時間。盡可能縮短工傷人員工傷行政確認的時間，在較短的時間內即可享受到工傷保險待遇，對嚴重工傷的進城務工農民還可以有條件地開通綠色通道直接進行賠償。

 

2.擴大工傷行政確認的覆蓋范圍。進城務工農民工傷者由于歸屬不同了，即使從事相同的工作，待遇也大不相同。這個區別不是取決于工傷風險本身，也不是根據工作性質，而是因為工商營業執照，這本身就是一種不公平的待遇。例如當他們在農業企業工作，屬于農、林、漁業企業的，按工傷處理，享受工傷保險待遇；不屬于企業職工的，責任自負。因此，進城務工農民工傷行政確認的范圍不能單純的以身份來判斷背后所面臨的職業風險，從而對其提供保障，應該擴大工傷保險的覆蓋范圍以促進社會的公平和諧。

 

3.創立科學的工傷認定公開機制。要實現進城務工農民工傷認定過程的透明化，讓進城務工農民工傷行政確認的每一個步驟透明化，盡可能地以當事人和社會公眾看得見的方式進行，接受社會公眾的監督，將采用的標準和準則對當事人都透明。整個認定過程的透明化，有利于實現最終的正義，讓所有的結果都是有據可查的，在進城務工農民工傷認定程序公開以后，相關問題就會得到重視，責任也可以明了，相應問題也可以及時得到糾正。進城務工農民工傷認定透明化以后，對行政部門和司法部門也都更有約束力，用人單位的行為也都透明化，如果用人單位不配合進城務工農民提供相關資料，那就考慮用人單位應當承擔的責任問題。

 

（三）、政府層面：建立和健全問責及參與機制

 

1.建立損害進城務工農民權益的問責機制。問責機制的建立不僅針對政府同時也針對承擔著社會責任的用人單位。一方面，要求政府在保護進城務工農民工傷行政確認方面要有主動性，更要有自我糾正的意識。通過建立政府官員行政問責，來監督官員在進城務工農民工傷行政確認案件中有行政不作為的行為要進行問責并追究其責任，在問責的過程中建立自我追究機制，監督防范政府的失職行為。在政府里實行這種自我追究責任制度，是本著對因工負傷的進城務工農民的一種負責的態度。另一方面，加強對用人單位責任的追究制度。首先，建立由人民法院，公安，稅務，銀行金融機構，工商等相互連接的網絡系統平臺，及時共享用人單位的財產登記信息，法院判決執行信息以及用人單位和個人誠信考核情況。其次，對用人單位不允許其享受財政優惠政策，或者可以提高對其的稅收比例，也可提高金錢的處罰額度，對惡意啟動工傷行政確認程序拖延時間的用人單位甚至可以限制其訴權。最后，對用人單位中直接負責人員有刑事犯罪證據的可以采取刑事入罪。

 

2.倡導專家學者參與進城務工農民工傷行政確認過程。

 

我國工傷行政確認過程必須強化民主制度模式下的公眾參與。賦予案件當事人公平、充分的參與機會，正是保證案件最大程度上實現公正的前提。專家學者作為各個領域的權威參與進城務工農民工傷行政確認，提供更專業和科學的理論支持，有利于進城務工農民工傷行政確認中對工傷認定的優化，他們具備知識的優勢，更能在公正的前提下，提出合理的建議以便使程序更科學化。專家學者站在科學的角度，有完整的理論框架，但是缺乏實踐，就目前來看，我國進城務工農民工傷行政確認中工傷認定的程序設計是不完善的，這也給專家學者一個理論聯系實踐的機會，同時促進了我國加速進城務工農民工傷行政確認法制化進程。

 

3. 鼓勵非政府組織參與進城務工農民工傷行政確認過程。在我國進城務工農民工傷行政確認過程中，可以發現佷少有除了認定主體以外的組織來參與到這個過程中來。我們知道，非政府組織在社會發展中起著不可替代的作用，其中就有推動社會幫助弱勢群體的作用，以及促進社會公平的作用。同樣在進城務工進城務工農民傷行政確認過程中，通過非政府組織的參與，對工傷認定過程形成有效的監督。如果有非政府組織加入到進城務工農民工傷行政確認工傷認定的過程中來，會促進結果的公平性。非政府組織有其自身的優越性，雖然不是政府組織，但是在同政府的合作中享有知情權和咨詢權，同時作為公正的第三方起到監督的作用。非政府組織還可以作為無利害關系第三方，提起公益訴訟。目前來說，政府的法律援助機構可以為進城務工農民提供援助，但是進入的門檻太高，等待的時間長，以政府部門自居，缺乏服務意識，對于急于解決工傷認定的進城務工農民來說完全不具有實用性。相反，相關的非政府組織可以積極、主動的為進城務工農民提供法律援助。進城務工農民作為弱勢群體，精神和物質財富都比較匱乏，非政府組織的加入無疑成為其強大的后盾。

 

羅馬非一日可以建成。我國進城務工農民的維權問題由來已久，不可能近期就能解決。而且進城務工農民工傷索賠訴訟中的難題涉及到社會的方方面面，僅僅對個別法律，個別機制加以改變是遠遠不夠的。要真正實現公平正義，完成法治社會和和諧社會的目標，就必須全社會共同參與進來，深入發展國民經濟，實現城鄉一體化的經濟體制，并完善從立法，司法，權力機關，政府部門，社會組織等各個環節。筆者認為，只有這樣才會從根本上解決進城務工農民合法權益的維護問題。