行政復(fù)議是一種立足于行政體系內(nèi)部的行政糾紛解決機(jī)制，既有行政性質(zhì)，又有司法色彩。我國的行政復(fù)議制度自《行政復(fù)議法》于1999年頒布實(shí)施以來，中間經(jīng)2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）的補(bǔ)強(qiáng)細(xì)化，在實(shí)踐中發(fā)揮了積極作用，但也面臨諸多問題和挑戰(zhàn)。盡管行政復(fù)議在整體上仍被視為行政機(jī)制而存在，行政復(fù)議的準(zhǔn)司法化已成國際趨勢(shì)，在學(xué)界也取得較多共識(shí)。行政復(fù)議的司法化要求吸納司法制度的長(zhǎng)處，對(duì)復(fù)議權(quán)形成公正、公開、有力的程序約束。證據(jù)制度是司法審查的精華所在，其在行政復(fù)議中的重要性不言自明。我國現(xiàn)有的行政復(fù)議證據(jù)制度雖已初具規(guī)模，但無論從先天上還是從后天上看都存在不足，在整體和細(xì)節(jié)上都有所缺失。這些不足影響了行政復(fù)議制度的長(zhǎng)期健康發(fā)展，亟需加以改革完善。從學(xué)界來看，還缺乏對(duì)行政復(fù)議證據(jù)制度深入的專題研究。有鑒于此，本文將以我國行政復(fù)議證據(jù)制度為對(duì)象，以其完善為旨趣展開探討。

 

一、我國行政復(fù)議證據(jù)制度的主要特點(diǎn)

 

我國行政復(fù)議證據(jù)制度由《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議實(shí)施條例》構(gòu)建，所涉條文有：《行政復(fù)議法》第3條第2項(xiàng)，第11、22、23、24條，第28條第1款第1、3、4項(xiàng)，第36條；《實(shí)施條例》第15條第1款第6項(xiàng)，第21、33-37、43、46、47、63條。這些條文構(gòu)建的行政復(fù)議證據(jù)制度包括如下內(nèi)容：第一，《行政復(fù)議法》第22條確立了以書面審查為原則、口頭審查為例外的證據(jù)審查制度。第二，《行政復(fù)議法》第11條，第23條第1款，第28條第1款第4項(xiàng)，《實(shí)施條例》第21、 36條規(guī)定了舉證制度（含舉證責(zé)任分擔(dān)、舉證期限、舉證主體等）。第三，《實(shí)施條例》第33條規(guī)定了聽證制度。第四，《行政復(fù)議法》第24條規(guī)定了證據(jù)效力制度，根據(jù)該條，在行政復(fù)議過程中，被申請(qǐng)人自行向申請(qǐng)人和其他有關(guān)組織或個(gè)者人收集的證據(jù)不具有效力。第五，《行政復(fù)議法》第28條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了“具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿”的證明標(biāo)準(zhǔn)。第六，《行政復(fù)議法》第3條第2項(xiàng)、第22條，《實(shí)施條例》第34條規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)制度。第七，《行政復(fù)議法》第23條第2款，《實(shí)施條例》第35條規(guī)定了申請(qǐng)人和第三人的查閱權(quán)。第八，《實(shí)施條例》第37條規(guī)定了鑒定制度。

 

從上述條文不難看出，我國行政復(fù)議的證據(jù)制度具有以下特點(diǎn)：第一，條文分散無序。證據(jù)制度所涉條文較為分散，分布于《行政復(fù)議法》和《實(shí)施條例》之中，散見于不相鄰的多個(gè)條文之中，形式上缺乏系統(tǒng)性，不利于形成整體認(rèn)知，也不便于適用。第二，體系殘缺不全。行政復(fù)議的證據(jù)制度不單形式上缺乏系統(tǒng)性，就其邏輯結(jié)構(gòu)來說，也存在頗多缺失，若將其與行政訴訟的證據(jù)制度相比即可一目了然，下文將重點(diǎn)討論這一問題，此不贅述。第三，初始定位不準(zhǔn)。由于《行政復(fù)議法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主義，其初衷是“不宜、也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議‘司法’化”。在這種思想指導(dǎo)下，該法對(duì)復(fù)議程序的設(shè)計(jì)與行政訴訟相比就顯得頗為粗放，其中的證據(jù)制度也不例外。這種粗放型審查機(jī)制在保證快捷高效的同時(shí)，也不可避免地犧牲了制度的公正性、權(quán)威性和公信力，實(shí)踐中復(fù)議案件數(shù)量偏少、復(fù)議功能受阻的現(xiàn)狀就反映了這一點(diǎn)。為了彌補(bǔ)《行政復(fù)議法》的先天不足，《實(shí)施條例》對(duì)證據(jù)制度做了個(gè)別補(bǔ)充，但仍未完成體系化改造。因此，全面梳理現(xiàn)行證據(jù)制度的問題，通過重新修改《行政復(fù)議法》加以一攬子解決，就日益顯得必要。

 

二、行政復(fù)議證據(jù)制度存在的主要問題

 

通過上述分析可見，現(xiàn)行的證據(jù)制度比較原則和粗疏，影響了行政復(fù)議的公正性，亟需加以檢討。當(dāng)前存在的問題主要有以下幾個(gè)方面：

 

（一）舉證責(zé)任規(guī)定不夠全面

 

在舉證責(zé)任方面，《行政復(fù)議法》僅在第11條規(guī)定了行政復(fù)議申請(qǐng)的要求，申請(qǐng)人只要講清主要事實(shí)即可，無需承擔(dān)初步證明責(zé)任。《實(shí)施條例》第21條補(bǔ)充規(guī)定了申請(qǐng)人的初步證明責(zé)任。但整體來看仍有不足：第一，《行政復(fù)議法》及《實(shí)施條例》均明示了第三人參與行政復(fù)議的權(quán)利，但均未涉及其應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任。第二，《行政復(fù)議法》第28條第1款第4項(xiàng)關(guān)于被申請(qǐng)人逾期不舉證視為無證據(jù)的規(guī)定是不完整的，忽略了被申請(qǐng)人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由而不能如期舉證的情況。第三，在申請(qǐng)人的初步證明責(zé)任問題上，《實(shí)施條例》第21條雖作了補(bǔ)充，但仍有不周之處，忽略了不作為案件中的除外情形—在行政機(jī)關(guān)不作為案件中，行政機(jī)關(guān)往往不向相對(duì)人提供書面答復(fù)，相對(duì)人難于獲取行政機(jī)關(guān)不作為的初步證據(jù)，復(fù)議機(jī)關(guān)在沒有相應(yīng)證據(jù)的情況下又不予立案，致使行政機(jī)關(guān)不作為案件很難被立案—這在行政訴訟的證據(jù)制度中早已有成熟的規(guī)定可資借鑒。

 

（二）證據(jù)認(rèn)定規(guī)則體系缺失

 

證明是一個(gè)十分復(fù)雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認(rèn)識(shí)和確認(rèn)過程。證明過程是在行政復(fù)議活動(dòng)中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序，運(yùn)用一定的證據(jù)規(guī)則審核證據(jù)進(jìn)而認(rèn)定特定案件事實(shí)的過程。此處所謂的“證據(jù)規(guī)則”，是一套綜合的技術(shù)規(guī)則，如證據(jù)資格、證明效力認(rèn)定、推定、認(rèn)知等。對(duì)此，《行政復(fù)議法》及《實(shí)施條例》均未作出規(guī)定。證據(jù)認(rèn)定規(guī)則體系的缺失也造成當(dāng)前行政復(fù)議實(shí)踐中的“無所適從”，辦案人員在審核證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)時(shí)缺乏統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

 

（三）證明標(biāo)準(zhǔn)可操作性不強(qiáng)且嚴(yán)苛

 

“證明標(biāo)準(zhǔn)是指證明質(zhì)和量的有機(jī)結(jié)合，即指證明對(duì)象的范圍和證明所達(dá)到的程度的界定。”[6]它反映了證據(jù)所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的說服力程度。行政復(fù)議的證明標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)質(zhì)、量結(jié)合的雙面結(jié)構(gòu)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第1、 3項(xiàng)的規(guī)定，一方面，具體行政行為必須“認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿”，這是關(guān)于“質(zhì)”的規(guī)定性，另一方面，具體行政行為不得“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”，這是關(guān)于“量”的規(guī)定性。其中的問題主要是“質(zhì)”的規(guī)定過于嚴(yán)苛：相關(guān)規(guī)定在內(nèi)涵上接近于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)—它意味著定案的證據(jù)必須經(jīng)過逐一查證，真實(shí)可靠；證據(jù)之間、證據(jù)同案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除；得出的結(jié)論是惟一的，排除其他可能性。這種證明標(biāo)準(zhǔn)要求極高，不僅缺乏可操作性，而且若嚴(yán)格實(shí)施，很可能對(duì)行政效率產(chǎn)生消極影響。

 

三、行政復(fù)議證據(jù)制度的重構(gòu)

 

通過對(duì)上述問題的揭示，我們可以得出行政復(fù)議證據(jù)制度亟需全面修改完善補(bǔ)充，亦即在一定意義上需要“重構(gòu)”的結(jié)論。下面就重構(gòu)的方向、原則和具體對(duì)策等問題展開討論。

 

（一）修改的方向和原則

 

行政復(fù)議證據(jù)制度的重構(gòu)應(yīng)通盤考慮、整體推進(jìn)，以保證制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)性以及制度對(duì)實(shí)踐的適應(yīng)性。針對(duì)目前行政復(fù)議證據(jù)制度中存在的上述問題，根據(jù)相關(guān)學(xué)理和現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景，提出如下修改的方向和原則。

 

第一，總體上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)司法化。準(zhǔn)確判斷行政復(fù)議的法律性質(zhì)，是完善行政復(fù)議證據(jù)制度的理論前提。行政復(fù)議具有準(zhǔn)司法性，具體的制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)以此作為自身定位。這一定位有利于同時(shí)發(fā)揮行政性和司法性兩種糾紛解決機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，兼顧效率與公正。原有證據(jù)制度的各種問題總體上可歸結(jié)為，整體上將行政復(fù)議定位為行政性機(jī)制，過于強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值，遮蔽了人民的公正性訴求。因此，完善行政復(fù)議的證據(jù)制度，應(yīng)以準(zhǔn)司法化為基本方向，充分借鑒吸收司法審查的先進(jìn)制度。

 

第二，兼顧效率與公正兩種價(jià)值。行政復(fù)議與行政訴訟相比，應(yīng)當(dāng)說二者在證據(jù)制度上具有諸多共性，當(dāng)前在行政復(fù)議證據(jù)制度缺位情況下被迫照抄行政訴訟證據(jù)制度的現(xiàn)實(shí)也說明了這一點(diǎn)。但是，行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性既有司法性的一面，也有行政性、監(jiān)督性的一面，因此，行政復(fù)議的證據(jù)制度理當(dāng)與行政訴訟有所區(qū)別。行政復(fù)議對(duì)行政效率的追求或者說對(duì)效率與公正的平衡，在構(gòu)建行政復(fù)議證據(jù)制度時(shí)便應(yīng)當(dāng)成為重要的考量因素。例如，在證明標(biāo)準(zhǔn)上，我們認(rèn)為可以采用“證據(jù)明確”的標(biāo)準(zhǔn)，使其在適應(yīng)行政復(fù)議證據(jù)制度特點(diǎn)的同時(shí)，也可有效地實(shí)現(xiàn)各類證明標(biāo)準(zhǔn)之間的順利過渡。總之，準(zhǔn)司法化并非一味照搬行政訴訟的制度，而應(yīng)平衡效率與公正兩種價(jià)值訴求。

 

第三，證據(jù)制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體系化。應(yīng)當(dāng)從整體上著眼，構(gòu)建起邏輯自洽、井然有序的證據(jù)制度。體系化的資源有二：一是《實(shí)施條例》中的有關(guān)規(guī)定；二是各地有關(guān)行政復(fù)議證據(jù)制度的規(guī)范性文件。證據(jù)制度在《行政復(fù)議法》中的具體表述也應(yīng)注意：一是可考慮新建一章“證據(jù)”（建議置于“程序”一章之前），相對(duì)集中地規(guī)定行政復(fù)議證據(jù)制度；二是由于證據(jù)制度部分與程序制度部分在內(nèi)容上有交叉，故須對(duì)兩部分內(nèi)容統(tǒng)籌作出合理安排。

 

（二）若干對(duì)策建議

 

針對(duì)目前我國行政復(fù)議制度中存在的突出問題并基于上述方向和原則的指引，筆者就如何改進(jìn)行政復(fù)議證據(jù)制度問題，從觀念、制度、隊(duì)伍、政策、方法等方面，擇要提出如下具體的對(duì)策建議。

 

第一，在總則中增加專門條款，規(guī)定審核證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)的總體要求。審理行政復(fù)議案件，認(rèn)真審核證據(jù)、準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)是其根本。但《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》均未在“總則”部分規(guī)定審核證據(jù)的基本原則和總體要求。為突顯證據(jù)的重要性且提升行政復(fù)議決定的權(quán)威性和可接受性，我們認(rèn)為，應(yīng)在《行政復(fù)議法》“總則”部分增加規(guī)定：“行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀、公正地審核證據(jù)，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)。”

 

第二，增補(bǔ)申請(qǐng)人的初步證明責(zé)任的相關(guān)除外情形。在不作為案件和行政賠償案件中，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)的不作為和損害結(jié)果負(fù)有初步證明責(zé)任。《行政復(fù)議法》沒有對(duì)此作出規(guī)定，《實(shí)施條例》第21條予以了完善，但該條規(guī)定仍有不周到之處，忽略了相關(guān)除外情形。我們認(rèn)為，在以下兩種例外情形中，應(yīng)當(dāng)免除申請(qǐng)人的初步證明責(zé)任：（1）被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；（2）申請(qǐng)人因被申請(qǐng)人受理申請(qǐng)的登記制度不完備等原因不能提供相關(guān)證明材料且能作出合理說明的。

 

第三，被申請(qǐng)人因正當(dāng)事由不能如期舉證的，應(yīng)允許其申請(qǐng)延期舉證。在被申請(qǐng)人的舉證責(zé)任問題上，《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》均作出了規(guī)定，但其忽略了被申請(qǐng)人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由而不能如期舉證的情況。如果僅根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定“逾期不舉證的視為無證據(jù)、依據(jù)”，則會(huì)導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)不得不撤銷被申請(qǐng)具體行政行為，如此固然保證了行政效率，但同時(shí)也犧牲了公平，對(duì)公共利益的保護(hù)也非常不利。

 

第四，增加證據(jù)交換制度。證據(jù)交換有利于爭(zhēng)議雙方在充分了解對(duì)方證據(jù)的基礎(chǔ)上就特定爭(zhēng)點(diǎn)展開交鋒，以提高裁斷的效率和準(zhǔn)確性。但《行政復(fù)議法》和《實(shí)施條例》均未對(duì)證據(jù)交換作出規(guī)定。考慮到行政復(fù)議以書面審查為原則、開庭審查為例外，證據(jù)交換制度可以在案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的情形下適用。

 

第五，增加證據(jù)保全制度。《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》均未對(duì)證據(jù)保全作出規(guī)定，但其本身又是完整的證據(jù)制度不可缺少的一部分，故有必要予以補(bǔ)充。行政復(fù)議期間，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人或者第三人可以向行政復(fù)議委員會(huì)申請(qǐng)保全證據(jù)，行政復(fù)議委員會(huì)也可以主動(dòng)采取保全措施。

 

第六，增加證據(jù)排除制度。對(duì)申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人以及第三人提供的證據(jù)，復(fù)議機(jī)關(guān)不能照單全收，而應(yīng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查。但《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》均未作出規(guī)定，有必要予以補(bǔ)充。這一問題可以分為兩方面闡述。其一，非法證據(jù)排除問題：當(dāng)事人以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。其二，不能作為認(rèn)定被申請(qǐng)人具體行政行為合法的依據(jù)，但可以作為認(rèn)定其他事實(shí)的依據(jù)，包括：（1）被申請(qǐng)人在作出具體行政行為后，或者在行政復(fù)議期間未經(jīng)行政復(fù)議委員會(huì)同意自行收集的證據(jù)；（2）被申請(qǐng)人在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)，而在申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議期間作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)；（3）行政復(fù)議委員會(huì)調(diào)取的證據(jù)。

 

最后，應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)和程序兩部分的內(nèi)容分類歸并。由于證據(jù)制度部分與程序部分在內(nèi)容上存在交叉，為了保持證據(jù)制度部分的獨(dú)立性和程序部分的完整性，建議將申請(qǐng)人、第三人查閱（被申請(qǐng)人提出的書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料）的程序、復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)或依申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)的程序、聽證程序轉(zhuǎn)移至“程序”一章加以規(guī)定。在這些問題上，《行政復(fù)議法》和《實(shí)施條例》均有規(guī)定且關(guān)系緊密，有必要將相關(guān)內(nèi)容予以合并。