論文提要：鑒定人出庭制度是法庭辯論原則的一種表現(xiàn)，體現(xiàn)了證據(jù)必須經(jīng)過質(zhì)證方能成為定案依據(jù)的理念。該制度無論在大陸法系或是英美法系均已得到普遍認(rèn)同。在我國，鑒定人出庭制度經(jīng)過漫長的等待，經(jīng)歷了由司法解釋到民事訴訟法的歷程，最終被廣泛認(rèn)可。但是，一項(xiàng)制度想要從法條走向?qū)嵤虚g的路還很漫長。在立法發(fā)生改變的同時(shí)，如何切實(shí)有效的保證鑒定人出庭質(zhì)證，避免法律條文落空，考驗(yàn)著基層法院人的智慧。而在實(shí)施這項(xiàng)制度的過程中反映出的各類問題，最終都將推動(dòng)中國司法的進(jìn)步。

 

關(guān)鍵詞： 異議資格  規(guī)范化  非當(dāng)庭質(zhì)證

 

 

《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年第二次修正）中，首次規(guī)定了鑒定人拒絕出庭作證的法律后果，為中國的民事訴訟揭開了新的篇章，但是實(shí)踐中如何規(guī)范鑒定人出庭等一系列問題仍有待解決。本文圍繞著鑒定人出庭的規(guī)范化，從庭前準(zhǔn)備、出庭質(zhì)證、出庭補(bǔ)償、權(quán)利保護(hù)這四個(gè)方面，闡述了作者的一些淺薄的見解。

 

一、我國民事訴訟中鑒定人出庭制度的概述

 

鑒定人出庭制度是法庭辯論原則的一種表現(xiàn)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第五十九條規(guī)定”鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢”，以司法解釋的形式，明確了鑒定人出庭制度。考慮到司法解釋設(shè)立權(quán)利義務(wù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》沒有規(guī)定鑒定人拒絕出庭的后果，使得鑒定人出庭制度在實(shí)踐中鮮有落實(shí)。《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年第二次修正）（以下簡稱《民事訴訟法》）中，以法律的形式確立了鑒定人出庭制度，規(guī)定了鑒定人在何種情況下應(yīng)當(dāng)出庭作證以及拒不出庭的法律后果，填補(bǔ)了我國民事訴訟中，鑒定人出庭制度的空白。在立法發(fā)生改變的同時(shí)，如何切實(shí)有效的實(shí)現(xiàn)保證鑒定人出庭質(zhì)證，避免法律條文落空，考驗(yàn)著基層法院人的智慧。

 

二、鑒定人出庭制度在實(shí)踐中的規(guī)范化

 

一項(xiàng)新的制度在建立初期，總會(huì)在實(shí)踐中遇到種種問題。下面本文將從庭前準(zhǔn)備、出庭質(zhì)證、出庭補(bǔ)償、權(quán)利保護(hù)這四個(gè)方面闡述如何規(guī)范鑒定人出庭制度，確保該項(xiàng)制度能夠得到良好的落實(shí)。

 

（一）庭前準(zhǔn)備

 

《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定”當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。在開庭前，法院應(yīng)認(rèn)真審查鑒定意見并組織雙方當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，當(dāng)事人有代理人或具有專業(yè)知識(shí)的訴訟幫助人可以一并參加，并以筆錄的形式，記錄雙方當(dāng)事人的意見。在庭前筆錄中，明確表示對鑒定意見無異議，但在開庭過程中又申請鑒定人出庭的，除非有證據(jù)證明異議方在庭前質(zhì)證過程中確有不能提出異議的原因，否則不予準(zhǔn)許。確定需要鑒定人出庭的，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第一百三十六條于開庭三日前通知鑒定人出庭。

 

在有第三人參加訴訟的案件中，如何看待第三人異議的效力，這點(diǎn)值得探討。根據(jù)《民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定，提出異議主體應(yīng)當(dāng)是”當(dāng)事人”，而第三人是否享有與當(dāng)事人同等的權(quán)利取決于第三人在民事訴訟中的地位。《民事訴訟法》第五十六條規(guī)定”人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第六十五條[1]”依照民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。”由此我們得出結(jié)論，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人是適格的異議主體；而無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，在法院做出令其承擔(dān)民事責(zé)任的裁判文書前，其不享有異議資格，即在一審質(zhì)證階段，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人異議并不能成為鑒定人出庭的緣由。但在二審中，一審判令承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人提出異議，可以成為鑒定人出庭的緣由。實(shí)踐中，可能存在一種情形，即鑒定意見對雙方當(dāng)事人都有利，但對無獨(dú)立請求權(quán)的第三人不利，若一味否定其異議的效力，可能會(huì)損害其在一審中的利益。因此筆者認(rèn)為，在一審質(zhì)證階段，當(dāng)事人沒有提出異議，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人提出異議的，若異議確有道理，法院可以以”人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭”為由，通知鑒定人出庭。這樣，即不違反法律的規(guī)定，也可以更好的查清事實(shí)。

 

（二）出庭質(zhì)證

 

隨著鑒定人出庭制度的建立，在可預(yù)見的將來，鑒定人出庭將逐步普遍，有必要對鑒定人的法庭地位進(jìn)行明確。鑒定人的法庭地位與證人相類似但不等同于證人。證人的證言主要對案件事實(shí)起證明作用，證人在作證過程中應(yīng)該盡量客觀表述自己感知到的案件事實(shí)，避免主管判斷性意見。相反，鑒定人出具的鑒定意見往往不是證明案件事實(shí)，而是針對案件的某一方面依據(jù)自身具有的專業(yè)知識(shí)提出判斷意見，為意見性證據(jù)。筆者認(rèn)為在庭審過程中，鑒定人與證人一樣，不得旁聽庭審，并且在候庭過程中，應(yīng)當(dāng)與其他出庭人員分離，避免受到不當(dāng)?shù)母蓴_。鑒定人應(yīng)當(dāng)且僅應(yīng)當(dāng)在涉及其證明部分時(shí)出庭作證，當(dāng)事人應(yīng)按照《民事訴訟法》第一百三十九條的規(guī)定，向鑒定人發(fā)問。鑒定人應(yīng)如實(shí)回答當(dāng)事人或人民法院通知出庭的專業(yè)輔助人的提問，回答時(shí)應(yīng)圍繞發(fā)問方所提問題展開。鑒定人不具有向原被告雙方發(fā)問的權(quán)利。

 

鑒定人拒不出庭的作證，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。如鑒定人確有合理的理由不能出庭作證，關(guān)于如何看待鑒定意見的效力存有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒定人與證人不同，證人在案件中處于不可替代的位置，其作證義務(wù)必須由本人完成，所以民訴法才規(guī)定了在證人確不能出庭的情況下，通過書面證言、試聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證。鑒定人不同于證人，其具有可替換性，如確實(shí)不能出庭作證，可以更換鑒定人重新鑒定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒定人雖不能等同于證人，但在出庭作證的過程中，和證人有很多相似點(diǎn)，適用于證人的特殊作證方式，也適用于鑒定人，特別是《證據(jù)規(guī)定》第五十九條第二款也明確了鑒定人在特殊情況下可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢[1]。筆者認(rèn)為，從立法的角度看，立法要求鑒定人出庭作證的出發(fā)點(diǎn)在于法庭辯論原則，在于要求所有證據(jù)當(dāng)庭得到質(zhì)證，故鑒定人出庭作證應(yīng)為常態(tài)。在特殊情況下，鑒定人確有合理原因[2]不能出庭的，只要能夠保證質(zhì)證效果，如利用網(wǎng)路視頻遠(yuǎn)程對話等方式進(jìn)行質(zhì)證，鑒定意見依然可以作為定案依據(jù)使用。這樣，也節(jié)約訴訟成本，縮減訴訟時(shí)間。但是，如果鑒定人失去了質(zhì)證能力（疾病、死亡或被吊銷鑒定資質(zhì)），其鑒定意見不得作為定案依據(jù)。

 

（三）出庭補(bǔ)償

 

鑒定人出庭制度一度難以落實(shí)的原因之一就在于鑒定人的出庭費(fèi)用得不到保障。國務(wù)院制定的《訴訟費(fèi)用交納辦法》第六條第三項(xiàng)規(guī)定，鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼屬于訴訟費(fèi)用的范圍，下文將此類費(fèi)用統(tǒng)稱為出庭費(fèi)用。《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十一條規(guī)定了出庭費(fèi)用由人民法院按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)代為收取，但是什么是國家標(biāo)準(zhǔn)，卻一直沒有規(guī)定。實(shí)踐中往往是各地依據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平，出臺(tái)地方性規(guī)范文件對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定，例如浙江省出臺(tái)了《浙江省物價(jià)局、浙江省司法廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范司法鑒定人出庭作證費(fèi)的通知》。沒有出臺(tái)相應(yīng)文件的地方，在實(shí)踐中只能由法院靈活掌握。出庭費(fèi)用中，除生活費(fèi)一項(xiàng)可參照當(dāng)?shù)鼐用袢掌骄M(fèi)水準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算外，其余各項(xiàng)在計(jì)算時(shí)暫無明確標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十條第三款出庭費(fèi)用”待實(shí)際發(fā)生后交納”的規(guī)定，建議法院在計(jì)算時(shí)對實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用進(jìn)行考量。如果沒有明顯不必要的開支，可以考慮按照實(shí)際支出[1]作為出庭費(fèi)用加以認(rèn)定。

 

鑒定人出庭費(fèi)用亦參照證人出庭費(fèi)用進(jìn)行交納，由申請鑒定人出庭的一方先行墊付，雙方或多方申請的，采取均攤的方式交納，在訴訟程序結(jié)束后，依照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條規(guī)定的方式來承擔(dān)。

 

（四）權(quán)利保護(hù)

 

雖然是民事訴訟，鑒定人出庭仍可能面臨風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)鑒定人的權(quán)利，是保證鑒定人出庭制度得以落實(shí)的基石。庭審中，對于與鑒定事項(xiàng)無關(guān)的問題，鑒定人可以拒絕回答，但是涉及鑒定人資格的問題除外[2]。此外，任何當(dāng)事人或訴訟參與人不得辱罵、威脅鑒定人，法庭應(yīng)保障鑒定人的人格尊嚴(yán)及人身安全，不得公布與庭審無關(guān)的鑒定人的身份、家庭信息。對于違反法庭紀(jì)律，侮辱或試圖攻擊鑒定人員的當(dāng)事人或訴訟參與人，及時(shí)予以警告，必要時(shí)對其采取司法強(qiáng)制措施。

 

三、結(jié)語

 

鑒定人出庭制度被正式寫入民事訴訟法，標(biāo)志著我國民事立法的進(jìn)步，也為民事審判工作帶來了機(jī)遇與挑戰(zhàn)。可以想象，在未來的民事庭審中，任何的證據(jù)，在沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證前，都不會(huì)將作為法庭定案的依據(jù)。作為一名基層法院工作者，面對此次民訴法的修訂，筆者深深感到了肩頭的壓力，也將繼續(xù)關(guān)注理論的發(fā)展與實(shí)踐的進(jìn)步，為司法工作盡一份綿薄之力。

 

 

注釋：


[1] 本條司法解釋對應(yīng)的法條在民事訴訟法修訂過程中未發(fā)生改變，故筆者認(rèn)為仍可適用。

[1] 對于本條的理解存有爭議，結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》頒布的時(shí)間，筆者認(rèn)為在當(dāng)今的科技條件下，應(yīng)當(dāng)理解為允許鑒定人在特殊情況下可不到庭進(jìn)行質(zhì)證，而不是僅能書面答復(fù)質(zhì)詢。

[2] 合理理由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可參考《中華人民共和國民事訴訟法》第七十三條的規(guī)定

[1] 實(shí)際支出應(yīng)包括因誤工實(shí)際造成的工資損失

[2] 《證據(jù)法學(xué)》 何家弘，劉品新著 法律出版社-3版 P246