隨著我國政府簽署加入聯合國《公民權利和政治權利國際公約》后，引起了各界對于沉默權制度在我國確立的廣泛關注，討論聲此起彼伏。從目前的情況來看，沉默權尚不具備在我國確立的條件，同時也應看到沉默權現已成為國際人權法確認的一項基本人權，是現代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，我國引入沉默權是大勢所趨，結合我國國情創造有利條件，從而建立具有中國特設的沉默權制度。

 

一、沉默權的概述

 

（一）沉默權的含義

 

關于沉默權的含義，學者們眾說紛紜：有的學者認為，沉默權就是保持沉默的權利；有的學者認為，沉默權就是不說的自由；還有學者認為，所謂沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中有權保持沉默。對于上述觀點，我認為并沒有很好的詮釋出沉默權的基本含義。我認為沉默權應包括三重含義：一是享有沉默權的"主體"，是"被追訴者"，也就是在刑事案件中被追究刑事責任的犯罪嫌疑人、被告人；二是與權利主體相對應的是"追訴者"，即刑事案件中的公安、司法人員；三是沉默權的行使方式是"保持緘默不語"。所以沉默權的含義就是指"被追訴者（犯罪嫌疑人、被告人）對追訴者（警察、檢察官、法官等）的訊問享有緘默不語的權利"。

 

（二）沉默權的產生

 

沉默權最早形成于英國法，已不容置疑，但其思想淵源卻并非來自英國普通法，而是基督教的學說和教義以及歐洲大陸普通法。

 

早在公元3世紀，基督教信仰就要求對于違反教規者處以公開懺悔，但對于罪過的供認只需要私下進行?！妒ソ洝返摹恶R太福音》第五章中，耶穌對于"宣誓"提出了批評："你們還聽見有吩咐古人的話說，不可違背誓言，而應當遵守向上帝所起的誓。只是我告訴你們，什么誓也不要起。不可指著天起誓，因為天是上帝的寶座；不可指著地起誓，因為地是上帝的腳凳。也不可指著耶路撒冷起誓，因為耶路撒冷是大王的京城。還有，不可指著自己的頭起誓，因為你甚至不能讓你的一絲頭發變黑或變白。你們的話是就說是，不是就說不是，如果再多說，就是從惡中出來的。"這一段話被后來的基督教徒以及17世紀的英國國教以外的教民引用來抵制教會法訴訟程序中的"職權宣誓"，并且竭力反對任何宣誓。這些都表達出一種不公開自我控告的思想。

 

12世紀以前，在歐洲大陸和英國，神判都是一種主要的審判方法。如英格蘭盛行的"滌罪誓言"、"考驗"、"決斗"等模式。從歷史角度看，歐洲文藝復興時期的啟蒙運動，使英國社會開始重視個人權利，人權意識開始覺醒。立法者們也認識到了這一點，為了不使民眾對法律制度的不信任，影響社會的穩定，國家統治秩序和利益?；诖?，英國才會發生在法制歷史上具有里程碑意義的李爾本案。

 

從"不自我控告"到"不被強迫自證其罪"及沉默權又經歷了相當長的歷史演變時間。

 

18世紀初期，律師在普通罪案中經法官許可，為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護案件的增加，到18世紀80年代，律師在普通罪案中擔任辯護人已經相當普遍。律師對刑事訴訟的廣泛介入導致刑事訴訟構造的轉型，即由傳統的"被告人說話"模式轉向"審查控訴"模式，當事人主義刑事訴訟的基本特征逐漸顯現。在這樣一種訴訟模式下，原來集中于被告人一身的辯護職能與作證職能因律師的介入而分開，被告人在普通法上的沉默權開始在英國普通刑事案件的審判實踐中形成。

 

（三）沉默權的發展

 

從歷史的角度出發，沉默權在1688年，以英國的"李爾本案"審判為契機，最終確立了沉默權制度以后，在世界上的很多國家有著廣泛的應用。美國是最早移植這一制度的國家，體現在美國聯邦憲法第五修正案的規定："不被強迫自我歸罪特權"；沉默權在美國真正確立的標志是："米蘭達規則"的運用，即在審判之前，警察必須明確告訴被捕者以下權利：（1）他有權保持沉默；（2）如果他選擇回答，他所說的一切都將作為法庭的證據；（3）他有權在審判時有律師陪同；（4）如果他沒錢請律師，法庭有義務為他指定律師。

 

受英美法系國家的影響，德國、日本等大陸法系國家通過對刑事訴訟法的立法、修正把沉默權引入到訴訟程序中；如：《德國刑事訴訟法》第136條規定，"依法享有就指控進行陳述或者對案件不予陳訴的權利，并有權隨時地包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護人商議"，"對被指控人決定和確立自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯"?！度毡緫椃ā返?span lang="EN-US">38條規定"不得強迫任何人作不利于自己的供述"，其《刑事訴訟法》第198條第2款規定，"在進行前項調查時，應當預先告知被告人沒有必要違反自己的意思進行供述的意旨"。第311條第1款規定，"任何人可以始終沉默或對于每個質問拒絕供述"。此外，我國的臺灣、香港、澳門地區的刑事訴訟法中也有關于沉默權的相關法律規定。

 

隨著刑事司法國際化進程的日益推進，特別是各國對保障最低限度人權標準所做的努力，聯合國最終確立了沉默權制度是在1966年第21界聯合國大會通過的《公民權利和政治權利公約》上。沉默權制度能夠在很短的時間內被世界上100多個國家國內法和國際性法律文件、公約上確立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陳光中教授的說法，"一個問題能夠在歷史上多年來存在著爭議，一個古老的問題在現代法律中能夠作為變革的重要內容，這本身就說明了這個問題的生命力以及對該問題研究的必要性"。

 

二、沉默權與我國現階段國情的沖突

 

發現真實、公平正義、保障人權、追求效率是各國實現法律價值觀的重要體現，沉默權在世界各國的相繼確立對我國現代法治的改革產生了一定的影響，遺憾的是，沉默權在我國至今還未正式確立起來。在法律上，對一項權利的確認必須遵循現實性和可能性的準則，脫離現實的社會基礎，僅僅從價值、制度的層面上進行探討與論證，其實踐意義是有限的。因此，"人權的普遍性原則必須與各國具體情況相結合，即使是世人公認的最一般原則，如果脫離了具體情況，也未必行得通"。從這個意義上講，探求中國的社會狀況，分析影響我國沉默權確立的原因，對于我們正確引入和借鑒沉默權有著更大的意義。

 

（一）我國傳統文化觀念的影響

 

 實事求是的講，我國傳統的文化觀念對沉默權有著很大的抵觸和抗拒，成為實現其價值的現實障礙。從傳統上說，我國是一個國家本位主義中央集權的國家，國家至上、集體至上的觀念在對國人有很深的影響。中國人普遍的價值觀是：先有國后有家，先有家后有人；國家、集體和個人的利益是一脈相承、緊密相聯的；當出現相互矛盾、相互沖突時，應本著先國家后集體，先集體后個人的原則進行調節。由此導致個人的權利意識極為淡薄。之所以出現這種情況，是與中國傳統的社會結構分不開的。"傳統中國社會是一個在自給自足和血緣關系基礎上成長起來的東方式農業社會。以農業文明為依托，以家庭血緣關系為根基的宗法社會，構成了傳統中國社會結構的基本表征"。這種社會形式存在了兩千多年，在這種封閉的自然經濟形式下，生產的主要目的不是為了交換而是為了滿足自身的需要。在這其中，處于支配地位的家長、封建主是生產和消費的決定者，而其他社會成員則是作為他們的附屬而存在的。這種社會經濟結構所決定的社會價值觀強調的是個體對主體的依附性和從屬性。

 

于是在處理個體與個體、個體與一定集團以及個體與國家的關系時，占支配地位的原則是以服從為中心，以義務為本位。從而造成作為社會個體的每個獨立的人"都生活在一個范圍寬泛、內涵復雜甚至捉摸不定的'義務叢'中，對君主的義務、對主人的義務、對所依附的社會集團的義務、對社會的義務、對國家的義務、對丈夫或父母的義務、對親族或宗族的義務。這些義務往往是片面的，即沒有權利相對應。天長地久，則導致了每個個體心理、觀念乃至人性的'義務化'，即義務感是個體人格、心理和意識的主導因素"。

 

在這種傳統價值觀念的影響下，中國人的個性被泯滅了，為了符合其在"義務叢"中的各種角色要求，只能循規蹈矩，而不是發展個性、實現權利和追求自由。建國后相當長的一段時期里，我國實行的是純之又純的計劃經濟，政治、經濟、文化和社會生活的一體化和秩序化是我國社會的中心價值取向。

 

在這期間，所進行的社會變革更多地帶有濃烈的政治色彩，并沒有實現思想和文化上的變革。從社會關系來看，"高度集權的政治結構和高度集中的計劃經濟體制，使得控制所有政治、經濟、文化資源的黨政權力全心全意所追求的只是社會秩序和鐵板一樣的計劃，個人只是作為實現國家目的和政府經濟計劃的手段而存在"。因此，在當今中國，除了被追訴人的利害關系人和部分媒體、學者以外，旨在對被追訴人進行保護的沉默權引不起社會的廣泛興趣，立法機關對這樣一個大多數群眾不甚關心的沉默權也缺少關注，整個中國社會缺少建立沉默權的內在動力。

 

（二）刑事犯罪率高的影響

 

我國正處于市場經濟和城市化社會轉型時期，各種刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社會治安狀況不時出現惡化，大的惡性刑事案件時有發生。尤其是一些暴力犯罪、有組織的犯罪、黑社會性質的犯罪、智能型的犯罪和跨國性的犯罪日益猖獗，犯罪率不斷上升，人們缺少一種普遍的安全感。據統計，從1994年開始，我國的刑事犯罪案件數量穩定在170萬件左右。1994年，全國檢察機關共批準公安、安全提請逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公訴570693名，比1993年分別增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。與此同時，重特大惡性刑事案件頻繁發生。檢察機關查處的國家公職人員職務犯罪大案增多，腐敗犯罪沒有得到根本遏制。

 

上述情形表明，需要進一步加大打擊力度，提高辦案效率。犯罪嫌疑人的如實供述會加快偵破案件的進度和訴訟進程，且與口供以外的其他證據相比，節省了大量的人力、物力和財力，有利于司法機關準確、及時的查明案情，正確處理案件，從而能對犯罪保持高壓和高效的打擊，以更有效的遏制和減少犯罪的發生。在司法實踐中有大量的犯罪案件是依賴犯罪嫌疑人、被告人供述而獲得線索并得以偵破。1998年，全國檢察機關促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待獲得犯罪線索17176件，揭發他人涉嫌犯罪的線索73867件。

 

（三）刑事訴訟制度本身的缺陷的影響

 

我國刑事訴訟法第九十三條明確規定，犯罪嫌疑人、被告人應當承擔如實供述義務，這與沉默權制度直接對立。"如實供述"被運用于偵查、檢察和審判三個階段, 無論追訴者在哪一階段保持沉默或拒絕回答官方問題都被視為態度不老實，是抗拒的表現，在證據足以定罪的情況下，對于被告人將根據"坦白從寬、抗拒從嚴"的政策從重處理。即使《刑事訴訟法》第32 條規定："審判人員、檢察人員、偵查人員，必須依照法定程序，收集……各種證據"。第35 條規定:："嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據"都不是真正意義上的沉默權。

 

相反，實踐中對于強制取得的口供能否作為起訴和審判的依據，法律上沒有做出明確的規定，而司法實踐中并不完全排斥這類證據的使用，從而使得禁止強行取得口供的規定未得到有效落實、刑訊逼供現象屢禁不止?？梢?，沉默權這一"舶來物"，在我國還面臨著立法障礙。在立法未修改之前，我國不會存在真正意義上的沉默權。

 

（四）偵查手段局限性的影響

 

在任何國家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的證據來源，雖然從理論上說，沉默權可以促使偵查機關偵查方式的改變，去努力獲取其他證據，但在實踐中，對某些犯罪案件如賄賂案的揭露和證實，口供是不可缺少的。此外，偵查機關偵查方式的改變還要受到包括自身條件等各種因素的制約。

 

我國刑事偵查資源不足，特別是科技含量、物質條件以及人員數量、素質等各方面的不足，使得在實踐中破案在一定程度上需要靠口供來解決。而沉默權在一定程度上增加了獲取口供的難度，使得取證變得更加困難。因此，對于我國所處的上述現狀來看，偵查手段的局限性，在相當程度上制約著沉默權在我國的推行及發展。

 

（五）我國的律師制度的影響

 

在我國律師在偵查階段介入刑事案件，僅有為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴控告、代為申請取保候審的權利。律師要會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關可以決定是否派員在場；而偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，律師卻不能在場。犯罪嫌疑人行使沉默權，律師根本不能從中保護其合法權利。

 

此外，刑訴法規定公訴人出庭的案件，被告人因經濟困難或其他原因沒有委托辯護人的，法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。司法實踐中，律師一般對婦女、兒童提供法律援助的較多，而為其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的則很少，在這種情況下行使沉默權，被告人的權益很難得到真正地保護。

 

三、建立健全有中國特色的沉默權制度

 

如前所述，沉默權的產生和發展有著特定的歷史條件，沉默權并非一項完美的權利，其引入也并非有百利而無一害，但是，對沉默權的引入是我國法治發展的趨勢。我們應當看到，在當前有限的司法資源的前提下，尚未建立相關配套制度，貿然引入沉默權必然會導致刑事案件偵破效率的降低以及訴訟成本的加大。因此，在實現沉默權的道路上必須循序漸進，逐步建立和完善相關法律制度。所以筆者認為：對沉默權的建立并不僅僅是刑事訴訟法的完善這么簡單，需要由憲法和刑事訴訟法兩級法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律實踐效力的產生及弊端的避免還需要一定的保障、配套機制來加以完善。

 

（一）相關法律的完善

 

1787年美國憲法第5條修正案規定："任何人……享有不被強迫自證其罪的權利"。1982年的加拿大《權利與自由憲章》第7條規定："每個人都有生存、人身自由和安全的權利，除非依據基本正義的原則，不得剝奪"。1946年日本《日本國憲法》第38條規定："任何人不得被強迫作不利于自己的供述；出于強制、拷問或脅迫，或者經過不適當的長期扣留或拘禁后的自白，不得作為證據；任何人如對其不利的唯一證據為本人口供時，不得定罪成科以刑罰"。

 

縱觀世界主要國家憲法對人權的保護，筆者認為在我國的憲法中明確"不被強迫自證其罪權"為公民基本權利之一，在《憲法》第41條規定后增加第42條規定，具體內容："尊重與保護人權；任何人在被人民法院最終認定有罪之前，都處于無罪的訴訟地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有保持沉默的權利，但法律有特殊規定的除外。"從訴訟角度看，無罪推定原則是構筑現代民主訴訟的重要支柱。因此，首先確立無罪推定原則為刑事訴訟法的基本原則，才能使"沉默權"有其理論基礎和保障的前提。其次，強化刑事訴訟的民主化及對公民權益的保護，要堅決改變過去常常把訊問當作是強制措施的自然延伸的做法。要做到：

 

第一，限制訊問時間，明確對犯罪嫌疑人連續訊問的時間界線，特別是要保證在押人員飲食、飲水、休息等基本的生理需求。

 

第二，禁止夜間訊問，確屬需要夜間訊問的，也應當在手續和程序上予以嚴格控制。

 

第三，對訊問過程的監督和控制。在經濟發達地區可以逐步建立訊問監控系統，采用同步錄音方式，等等；在經濟欠發達地區，盡量減少非正式偵查人員實行訊問。最后，應加大對庭審制度改革的力度，可以參照日本的《刑事訴訟法》第311條"對起訴書的認可與否程序和提問被告人"制度取代目前我國所采用的"訊問被告人程序"的制度。

 

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默權：（1）危害國家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社會性質、恐怖組織犯罪；（4）貪污受賄罪；（5）有證據證明犯罪嫌疑人、被告人在案發時間內在現場出現的；（6）有人指認犯罪嫌疑人、被告人即時犯罪或者逃離犯罪現場的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住處、車輛、電腦和隨身攜帶物品中發現有贓物、作案工具或可疑痕跡的；（8）情況緊急的。

 

實行"坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪"的刑事政策，鼓勵犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，這與沉默權制度并不矛盾。警察不得采用刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等方法強迫犯罪嫌疑人供罪，但如實坦白其罪行理應受到鼓勵。即使犯有重罪，只要能自首或坦白認罪，也應依法從輕或減輕處罰，給犯罪者一個改過自新的機會，這樣有利于社會的穩定，符合人道主義的要求。

 

過去的種種經驗、教訓告訴我們："坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪"的政策被扭曲，即該從寬的沒有從寬，該嚴懲的卻逃避了嚴懲。無論如何不能拋棄這一項行之有效的政策，而應當糾正偏差，不折不扣地貫徹執行。

 

（二）刑事訴訟法中相關制度的完善

 

權力之所以能成為權力，必須要有保障權力正常行使的法律機制，否則該權力在實踐中只是一句空談，非法證據排除規則正是法律對沉默權的一項保障措施，以排除司法機關非法取得的口供證據及其他證據的采用，防止"毒樹之果"在刑事訴訟中盛行，來保障沉默權的行使。

 

第一，在證據制度上：實現由"口供中心主義"到"證據裁判主義"的轉變；

 

第二，在證人作證制度上：加強對證人權益的保障，加大對拒證證人的懲罰，提高證人出庭作證率；增加"證人作證豁免權"的規定，允許在特殊情況下對證人進行"證據豁免"或者"罪行豁免"；

 

第三，在證明標準上：實行"排除合理懷疑"標準，摒棄絕對真實的觀念；

 

第四，確立"非法證據排除"規則和自白任意規則。

 

加大律師對刑事訴訟的介入程度，行使辯護權，有利于保障控、辯雙方的適當平衡，確保訴訟的公正，防止冤假錯案的發生，是尋求長治久安的治本之道。在目前我國的刑事訴訟現狀中，律師介入不足是一個明顯的缺點，尤其在偵查階段，我國律師所起的作用是微乎其微的，這不利于犯罪嫌疑人權利的維護。

 

實踐表明，刑訊逼供、誘供等強迫犯罪嫌疑人自證其罪的侵權行為主要發生在偵查階段，從國際司法實踐中看，律師的提前介入、便利的會見制度、訊問時的在場權等是維護犯罪嫌疑人合法權利不受侵犯的有效措施，尤其是訊問時的在場權，能有效地防止非法訊問的發生，對犯罪嫌疑人的沉默權是很好地保障。因此我國應當完善律師對刑事訴訟過程的全面監督權，減少對律師會見犯罪嫌疑人的約束規定，逐步賦予律師訊問時的在場權及其它權力。

 

（三）其他相關制度的建立

 

沉默權的建立不僅要對憲法和刑事訴訟法的完善就可以建立的，還需要其他相關制度的配合實施，才能更好的實現沉默權。

 

1．建立和完善對犯罪嫌疑人獨立的羈押管理機制

 

在我國，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判決宣告有罪前，一般均處在各地看守所的羈押之下。看守所名義上雖然是各地政府的看守所，但在實際上處于公安機關統一主管和領導之下，看守所的工作人員也是各地公安機關的正式民警，各級公安機關均把看守所當做自己的內部科室進行管理。

 

改變目前監管機制，羈押的決定機關與執行機關應分離。該制度在許多國家是一項比較通行的制度，有利于保證和落實犯罪嫌疑人的合法權利。我國可以借鑒國外的經驗，考慮設立一個獨立于公安機關的中立機構對收押的犯罪嫌疑人、被告人進行人身檢查。對嚴重的違法取證行為，如刑訊逼供，向有關機關提出處理建議的權利等。

 

2．建立辯訴交易制度

 

辯訴交易制度是指控辯雙方就案件的某些問題進行交易，控方為了讓被告人認罪以減少訴訟環節，而辯方則為了獲得不起訴或以輕罪起訴的減輕處罰而進行的。在西方國家現行的辯訴交易制度是一項試圖通過對犯罪處罰程度的改變而鼓勵真正的罪犯在刑事訴訟過程中放棄沉默權，主動認罪的法律制度，在實踐中已有效證明，辯訴交易制度能夠減少沉默權導致真正罪犯認罪率降低的副作用，又不會破壞沉默權制度的立法目的。

 

在我國實行辯訴交易制度可以有效地減少訴訟環節，降低訴訟成本，有利于沉默權在我國的實現。

 

3．建立沉默權的告知義務

 

 犯罪嫌疑人、被告人知道自己的權利是行使權利的前提條件，因此在偵查階段要求司法機關必須在犯罪嫌疑人被羈押后第一次被訊問前履行權利告知手續。沉默權的告知方式一般采用口頭方式，但有些時候告知必須采用書面形式，如為了避免事后在是否告知沉默權問題上發生爭執，則必須讓犯罪嫌疑人、被告人在事先準備好的書面材料上簽名，表示自己已知道這一權利。

 

關于告知的內容，立法時可以參考美國的"米蘭達警告"，主要有以下內容:"你有權保持沉默；你所說的一切都可以并且將會在法庭上用來反對你；你有權跟一名律師商談一下，并且在審訊你的時候由律師陪同在場；如果你沒有錢請律師，并且希望有律師代表你，將會免費給你指定一名律師。我向你解釋的這些權利，每一項你都理解了嗎?知道了這些權利之后，你愿意現在跟我們交談嗎?"這些內容既包括了權利告知，也包括對是否放棄權利的提問。

 

（四）加快司法獨立改革

 

司法獨立是指司法機關依法行使職權，依據法律事實。依照法律的規定對案件做出公正的判決，而不受任何其他機關、團體、個人的干涉。雖然我國的憲法、三大訴訟法、人民法院組織法以及法官法都有"法院依法獨立審判，不受政府機關、社會團體和個人的干涉"的相關規定。但因其規定的司法權的有限性和非完全性，目前我國法院對政府的依賴程度還很高，特別是我國目前還未確立對法院的中央財政預算劃撥機制，在人力、財力、物力三方面都由政府所決定，必須依靠地方政府財政的支持，導致司法機關在地方各級黨委、人大以及政府甚至包括行政機關等的干預下顯得無可奈何。雖然對司法獨立的呼聲很高，改革也正在進行當中，但可以預見，在相當長的時間內，法院和司法無法完成完全的獨立，還要進行艱苦的奮斗才可能達到獨立王國。盡快實施司法獨立才能樹立公民的法律信心和民主信心。

 

任何司法制度的提出和改革都要受到國家政治、經濟、社會諸因素的制約和影響。同樣，沉默權作為當今司法制度不可缺少的一項內容，其實施更不可能一蹴而就。我國引入沉默權制度是一項龐大的系統工程，只有實際考察，深入的分析，結合我國現實的國情、立法現狀和精神等，綜合考慮各方面的因素，注意公民權利和國家權力之間的均衡，沉默權制度和相關配套制度改革的同時進行，才能確定具有中國特色的沉默權制度得以真正實現。