近年來，隨著牛奶里的三聚氰胺、酸奶中的明膠、毒膠囊、地溝油、蘇丹紅的鴨蛋、瘦肉精、假牛肉、染色饅頭等等問題的曝光，對(duì)于食品安全問題引起了人們的高度重視。那么相關(guān)的食品安全風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)，成為大家關(guān)注的話題。

 

所謂食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告是指法定的食品安全監(jiān)管部門，通過對(duì)食品生產(chǎn)過程和已生產(chǎn)食品的監(jiān)測(cè)和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的過程中和評(píng)估結(jié)論產(chǎn)生后，對(duì)存在食品安全風(fēng)險(xiǎn)的食品信息以及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果的公告行為。此種行為將涉及到三方面的關(guān)系：行政機(jī)關(guān)的保護(hù)職責(zé)、消費(fèi)者的生命健康和企業(yè)的名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)。通過監(jiān)測(cè)食品對(duì)廠商的食品安全作出評(píng)估，并將一系列的信息予以及時(shí)地公告，從而作為公眾選擇食品的指引，將食品安全風(fēng)險(xiǎn)可能對(duì)公眾安全產(chǎn)生的危害降到最低的可控范圍內(nèi)。而這樣的風(fēng)險(xiǎn)公告行為，有效地避免了懲罰性的后期處罰，作為政府處理食品安全問題的策略選擇在食品安全風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的損失巨大，整個(gè)社會(huì)的收益較高。然而，鑒于此種風(fēng)險(xiǎn)公告行為勢(shì)必將給食品生產(chǎn)企業(yè)帶來毀滅性的打擊，食品生產(chǎn)企業(yè)的名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利又要求風(fēng)險(xiǎn)公告機(jī)關(guān)在發(fā)布公告只是應(yīng)保證公告信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性。在筆者看來，要想化解這對(duì)矛盾沖突，首先要找尋出食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為的合法性基礎(chǔ)，盡量保持及時(shí)性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性的有機(jī)統(tǒng)一。其次，還要為不具有合法性的食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為提供有效的救濟(jì)途徑。

 

一、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的合法性基礎(chǔ)

 

雖然對(duì)于食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告無法提出特別的法律保留要求，但這絕不等于說，風(fēng)險(xiǎn)公告可以脫離法的控制，相反，行政機(jī)關(guān)在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)還應(yīng)遵守一定的法律要件（規(guī)制規(guī)范）。《食品安全法》第82條第3款僅僅規(guī)定，"食品安全監(jiān)督管理部門公布信息，應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確、及時(shí)、客觀"。這一規(guī)定過于簡(jiǎn)約，尚需補(bǔ)充完善，以切實(shí)保障消費(fèi)者的生命健康和企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、營(yíng)業(yè)自由。這一問題可以分成兩個(gè)層次。

 

（一）是否發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告

 

《食品安全法》要求"準(zhǔn)確"，這意味著行政機(jī)關(guān)首先要審慎地查明事故事實(shí)。但僅有調(diào)查這種程序性要求還是不夠的，還應(yīng)遵循其他實(shí)體性的規(guī)則。

 

第一，發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告的目的在于給公眾提供信息，提醒其注意所存在的風(fēng)險(xiǎn)。第二，看是否存在其他能獲得相同效果卻給企業(yè)影響最小的手段。如果企業(yè)已及時(shí)主動(dòng)向公眾提供信息，并且該信息能夠到達(dá)消費(fèi)者；如果產(chǎn)品尚未流通，行政機(jī)關(guān)通過禁止銷售便可實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果；如果產(chǎn)品已不流通，或者雖流通但憑生活經(jīng)驗(yàn)仍可消費(fèi)，或者已無消費(fèi)的可能性，行政機(jī)關(guān)均不得發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告。第三，提供給公眾的信息僅限于公眾對(duì)該信息有特別的利益，且該利益優(yōu)先于相關(guān)業(yè)者的利益。在符合這些條件后，行政機(jī)關(guān)就要"及時(shí)"立即發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告，以切實(shí)履行其對(duì)生命健康的國(guó)家保護(hù)義務(wù)。

 

（二）如何發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告

 

考慮到風(fēng)險(xiǎn)公告可能產(chǎn)生的效果，原則上，在風(fēng)險(xiǎn)公告之前應(yīng)當(dāng)聽取其意見，賦予其陳述和辯解的機(jī)會(huì)，以免造成不適當(dāng)?shù)膿p害。當(dāng)然，在緊急的情況下，這種事前程序可以舍棄。

 

風(fēng)險(xiǎn)公告的內(nèi)容也應(yīng)遵循有一定的準(zhǔn)則。《食品安全法》要求"準(zhǔn)確"和"客觀"。那什么是"準(zhǔn)確"？準(zhǔn)確不僅要求風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在，而且要在公告中準(zhǔn)確地表述出來，包括風(fēng)險(xiǎn)的存在依據(jù)、風(fēng)險(xiǎn)來源、表現(xiàn)形式、發(fā)生概率、危害大小、危害人群等。但實(shí)踐中也可能依據(jù)階段性的調(diào)查結(jié)果而發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告。對(duì)于這種中間性公告，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地表明其依據(jù)是中間性的調(diào)查結(jié)果，提請(qǐng)公眾注意公告本身的中間性，以便減少不必要的損害。什么是"客觀"？行政機(jī)關(guān)在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)應(yīng)當(dāng)基于中立的立場(chǎng)，以客觀理性的語言，清晰地發(fā)布自己所掌握的信息，而不得以非客觀、甚至是貶低的形式表述。只有信息"準(zhǔn)確""客觀"，才能給消費(fèi)者適當(dāng)?shù)闹敢膊粯?gòu)成對(duì)企業(yè)名譽(yù)信用的損毀。

 

二、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的救濟(jì)途徑

 

要對(duì)食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為所造成的損害尋求救濟(jì)途徑，首先必須厘清風(fēng)險(xiǎn)公告行為的性質(zhì)，究竟其是行政行為還是民事侵權(quán)行為，若是行政行為，又得分清是行政法律行為還是行政事實(shí)行為。只有在為食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為作出明確的定性之后，才能為由此種行為導(dǎo)致的損害的救濟(jì)找尋到現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)，并提出合理性的完善對(duì)策。

 

（一）食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的性質(zhì)

 

在筆者看來，要清楚地界定風(fēng)險(xiǎn)公告行為的性質(zhì)主要應(yīng)從行為主體、行為目的、行為依據(jù)，以及行為的后果等方面著手，與其他行為作出區(qū)分。

 

第一，食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的、基于行政職權(quán)的行使而實(shí)施的行為，即具有行政性。由此與民事事實(shí)行為和行政主體的民事行為相區(qū)別。

 

第二，食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為是具有行政法意義的行為，而非"法外行政"，受行政法的調(diào)整。雖然在通常我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)對(duì)食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的公告主體、公告時(shí)間以及公告救濟(jì)等都沒有作出明確的規(guī)定，但是在《食品安全法》等法律規(guī)范之中卻給予了食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為明確的法律依據(jù)。"法治原則只反對(duì)不必要的任意裁量，提倡行政主體積極主動(dòng)、依據(jù)法律或法律原則，根據(jù)自己的判斷，以最好的方式實(shí)現(xiàn)法律目的，取得最佳效果。"

 

第三，食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為屬于警示性公告一類，屬于給付行政的一種措施。它是以存在消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)為前提，以提供信息為目的，是行政主體實(shí)施的不能引起行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅的行為。這是行政事實(shí)行為與行政法律行為的本質(zhì)區(qū)別所在，也是對(duì)行政事實(shí)行為界定的核心要素。

 

綜上所述，食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告是行政事實(shí)行為的一種就是確定無疑的。

 

(二)救濟(jì)制度之現(xiàn)狀分析

 

既然食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告屬于行政事實(shí)行為，那么對(duì)它的救濟(jì)也就限于對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)的范圍之內(nèi)。而我國(guó)對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)是十分有限的，行政復(fù)議的受案范圍僅限于具體行政行為，自然將食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為排除在外了。而關(guān)于行政事實(shí)行為是否屬于行政訴訟的受案范圍，則存在不同觀點(diǎn)，"持否定觀點(diǎn)的認(rèn)為，行政事實(shí)行為本身沒有設(shè)立、變更或消滅行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，因而對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)并不具有實(shí)質(zhì)性影響，不能給予訴訟救濟(jì)。而持肯定觀點(diǎn)的則認(rèn)為，雖然行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人不具有法律拘束力，也不以設(shè)立、變更或消滅行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)為目的，但它可能影響到行政相對(duì)人的合法權(quán)益。如行政主體發(fā)布錯(cuò)誤信息致使相對(duì)人受損，行政主體進(jìn)行公共工程建設(shè)時(shí)侵害了一部分人的利益等。有損害就必須給予救濟(jì)，因此，行政事實(shí)行為應(yīng)是可訴的。《國(guó)家賠償法》第4條第4款關(guān)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利的規(guī)定，為食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為救濟(jì)提供了僅有的法律依據(jù)。

 

由此可見，我國(guó)對(duì)食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為的救濟(jì)渠道是十分單一的，僅限于國(guó)家賠償。

 

（三）對(duì)食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告救濟(jì)途徑的完善

 

1.將行政事實(shí)行為侵權(quán)的各種情形納入行政復(fù)議的受案范疇

 

根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政復(fù)議的受案范圍僅限于具體行政行為，當(dāng)具體行政行為侵犯了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人可以向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議的請(qǐng)求。行政事實(shí)行為雖不直接產(chǎn)生法律效果，行政事實(shí)行為也可能會(huì)侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。以食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為為例，其雖然不直接限制食品生產(chǎn)企業(yè)的權(quán)利，但是在客觀上食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)必將受到極大的影響，一旦該風(fēng)險(xiǎn)公告存在瑕疵，那么食品生產(chǎn)企業(yè)的合法權(quán)益必將受到巨大的損害。在此種情況下，對(duì)相關(guān)企業(yè)的充分的救濟(jì)途徑就是必要的。行政復(fù)議作為行政法律規(guī)范中規(guī)定的一種對(duì)行政相對(duì)人受到侵害時(shí)的主要救濟(jì)方式，其沒有將行政事實(shí)行為納入其受案范疇，不利于行政相對(duì)人在受到行政事實(shí)行為侵害時(shí)的權(quán)利救濟(jì)。

 

在《行政復(fù)議法》中應(yīng)擴(kuò)大行政復(fù)議的受案范疇，將《行政復(fù)議法》受案范圍中規(guī)定的"具體行政行為"改為"行政職權(quán)行為"，并且該行政職權(quán)行為應(yīng)包括與職權(quán)相關(guān)的行為，即把行政事實(shí)行為納入其受案范圍之內(nèi)。行政事實(shí)行為也會(huì)產(chǎn)生一定的法律后果，所以也可能會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害，故行政事實(shí)行為符合提起行政復(fù)議案件的要求。所以，當(dāng)行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人間接產(chǎn)生的影響侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，應(yīng)對(duì)允許行政相對(duì)人對(duì)該行政事實(shí)行為向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議請(qǐng)求。

 

2.行政訴訟的救濟(jì)方式

 

(1)建立起法律依據(jù)，將行政事實(shí)行為納入行政訴訟的受案范圍

 

與前文行政復(fù)議的救濟(jì)途徑相似，食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為的行政訴訟救濟(jì)途徑，也有賴于修改行政訴訟法中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，將行政事實(shí)行為納入行政訴訟的受案范圍，確定行政訴訟的受案范圍為行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，當(dāng)該職權(quán)行為侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人即有權(quán)提起行政訴訟。

 

 (2)提起行政訴訟的類型

 

食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為有其獨(dú)有的特點(diǎn)，應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)公告行為的特點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)，采取有效的訴訟類型，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)公告行為做出判決。

 

確認(rèn)之訴：最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》中己經(jīng)將確認(rèn)判決納入到了行政訴訟判決的范圍內(nèi)，雖然該解釋沒有明確確認(rèn)判決也適用于行政事實(shí)行為，但這一新增的規(guī)定，無疑為對(duì)行政事實(shí)行為做出確認(rèn)判決做出了鋪墊。確認(rèn)之訴，是對(duì)行政事實(shí)行為侵權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的最為行之有效的途徑。行政事實(shí)行為與行政法律行為不同，行政事實(shí)行為沒有可撤銷的內(nèi)容，并且審查行政事實(shí)行為只能針對(duì)其是否合法，而不存在是否有效的問題。具體到食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為，認(rèn)為自己的權(quán)益受損害的食品生產(chǎn)企業(yè)可通過提起確認(rèn)之訴，來確認(rèn)食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為合法與否，若食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為被確認(rèn)為違法，相關(guān)企業(yè)可以以此為依據(jù)提出行政賠償要求，以維護(hù)其合法權(quán)益；若食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告行為被確認(rèn)為合法，相關(guān)企業(yè)因其受有的損害則可以要求行政主體對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。

 

給付之訴。給付之訴給受有損害的行政相對(duì)人敞開另一扇獲取救濟(jì)的大門。行政相對(duì)人可以就自己受到的損害，向法院提起給付之訴，要求法院判決行政主體給付一定的財(cái)物、為或不為一定的行為。具體到食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的案件之中，受到損害的企業(yè)可以通過提起給付之訴要求法院停止公告行為，或者要求法院責(zé)令公告機(jī)關(guān)重新發(fā)布公告澄清事實(shí)。

 

三、結(jié)語

 

食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告制度是一項(xiàng)系統(tǒng)性的制度，涉及到行政機(jī)關(guān)、消費(fèi)者和食品生產(chǎn)企業(yè)三方主體，囊括了公告的發(fā)布制度（包括發(fā)布主體、發(fā)布時(shí)間、發(fā)布方式等），公告相應(yīng)的行政問責(zé)制度（行政機(jī)關(guān)不及時(shí)公告導(dǎo)致的行政責(zé)任），和本文所研究的救濟(jì)制度。因此，本文只是研究食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告制度的冰山一角，還有待繼續(xù)深入下去。

 

 

參考文獻(xiàn) :

 

張芳：《論中國(guó)食品安全監(jiān)管體制的修正》，載《東方法學(xué)》2009年第2期。