一、格式合同的一般性理論

 

（一）格式合同的概念

 

格式條款是19世紀工業革命的產物，隨著貨物和服務生產的標準化，這類貨物和條款的標準化也隨之出現。格式合同是指當事人一方預先擬定的格式條款為基礎訂立的合同，其內容既可以全部由格式條款構成，也可以部分有格式條款構成。在不同的國家與地區對格式合同的稱謂有所不同，在德國法上稱之為一般交易條款，法國法上稱之為附和合同，英國法上稱為標準合同，在我國臺灣地區稱為定型化契約。我國的《合同法》中引入了格式條款的概念，所謂格式條款即指當事人為與不特定的多數人重復訂立合同之用而單方預先擬定的，并在訂立合同條款時未與對方協商的條款。

 

現實生活中存在著格式合同與格式條款概念之爭，本文所指的格式合同包括單純的格式合同和合同中存在的格式條款。

 

（二）格式合同的特征

 

雖然格式合同在各個地區稱謂不同，但本質上都存在一下幾個重要特征：即首先，合同中的格式條款是由當事人一方預先擬定的；其次，當事人預先擬定的目的是為了重復使用；再者，其針對的是不特定的相對人，具有標準化，定型化的特點；最后，格式合同具有附從型的特點。

 

    1.合同中的格式條款由合同一方預先擬定

 

格式合同的最大的特點在于合同擬定的預先行，這使得格式合同的擬定與普通合同的擬定方式出現很大的差異。在一般訂立合同的過程中，需要交易雙方通過協商之后達成合同，合同的條款雖然是由一方通過要約方式提出，一方擬定的目的是為了將條款訂入他與受要約人的特定合同中，但是這些條款是否最終能訂入合同還需要合同的另一方的當事人同意才行。然而，在格式合同中卻不是如此，格式合同的一方當事人擬定條款的目的不是為了訂立某一特殊的合同，而是為了與不特定的多數人訂立合同而訂立的條款，即為了條款的多次使用。格式合同的這一特殊性使得它與普通合同在訂立，解釋，效力等諸多方面呈現出差異。

 

2.當事人預先擬定的目的是為了重復的使用

 

為了節約交易成本，提高工作效率，進而獲得高額的利潤，經濟上處于優勢或壟斷地位的格式條款的提供方，針對不特定的多數人預先擬定了條款，以方便多次使用。如果合同中的條款只是為了特定的某個人或少數人擬定，那么合同的使用范圍將非常有限，交易成本將上升。

 

3.當事人條款的擬定是針對不特定的相對人，具有標準化，格式化的特點

 

格式合同的一方當事人經常是經濟上處于優勢或壟斷的地位的經營者，在合同訂立之前就已經預先擬定好條款，針對社會上不特定的多數人能夠廣泛的使用，不會由于相對人的不同而改變合同中的條款或訂立合同的形式，相對人只能被動的接受或拒絕簽訂合同，不能要求修改或變更合同的內容。

 

4.格式合同具有附從性的特點

 

格式合同的擬定方往往是資本雄厚的大企業，大公司，它們在市場上多處于壟斷性的地位，這些企業在運營的過程中，經常會采用格式條款訂立合同，對于合同的內容根本不需要相對人協商，合同條款的制定都是單方性的。相對人對于合同的訂立只有接受和拒絕的權利，無法自由的表達自己的意志，合同的訂立只能附從于合同訂立方的意思。雖然在法律上都賦予了雙方平等的地位，但實際的交涉過程中雙方的地位并不是平等的。經濟上的懸殊使得格式合同的相對人受制于條款的提供者，其意志受到了很大的限制甚至是剝奪。有學者指出："不可否認的是，合同自由的核心價值是-覺得合同內容的自由已經蕩然無存了。"因此，美日法等國家稱之為"附和合同"。

 

二、對格式合同進行控制的原因

 

格式合同時現代社會大量重復生產和交易的產物，格式合同的使用降低了企業的生產和交易成本，降低了商品和服務的價格，使得整個社會都獲得了很多的經濟效益。然而，對于處于交易一方的消費者，在享受便利的同時，負面影響也不容忽視。

 

首先，格式合同簡化了締約的方式和程序，加快了交易的進行，提高了活動的效率，節約了交易的費用和成本。一般的合同訂立過程需要經歷要約、承諾才能完成，交易的過程相對復雜，繁瑣，每訂立一次合同都需要交易雙方的合意協商，這種大量、重復性的行為，給企業的運作帶來了時間和費用上的大量流失。于是，為了適應快捷，高效的社會運轉，格式合同就產生了，它簡化了締約過程中的要約和承諾程序，大大的節約了交易雙方的時間和成本，產生了很好的社會效益，促進了交易的進行。其次，格式合同也保障了交易的安全。有學者認為格式合同使得當事人可以預先限定商業風險的范圍，確定潛在的法律責任，預防風險的發生，在當事人之間分配風險。例如在格式條款中列明違約責任，使得雙方更好的去履行合同。再次，格式合同可以補充法律法規的不足，從而促成新型的交易。隨著社會的進步與發展，許多新型的產業開始出現，如網絡購物，融資租賃等等，由于法律具有滯后性，難免會出現漏洞，當事人可以通過格式合同的方式與相對人達成交易，明確雙方的權利和義務。

 

然而格式合同對交易相對方產生的弊端也不容忽視，具體表現在以下幾個方面：

 

（一）消費者沒有選擇格式條款的可能。

 

這是對契約自由的背離，合同中相對人的合同自由受到了較大的限制。契約自由原則是合同賴以生存的基礎，但是在格式合同中擬定合同一方處于具有經濟上強大的優勢，他們在訂立過程中不會與相對方進行協商，格式條款的擬定都是預先的。同時，由于行業壟斷，同行都采取了相同的格式合同，使得相對人選擇訂約對象的自由受到了限制。盡管最終消費者選擇了妥協，接受了格式合同中的條款，表明上看來是自愿的接受，但隱藏在這背后的是消費者的無奈，被迫屈服于對方于是，擬定格式條款方會利用這種地位的優勢在合同中規定有利于自己條款，甚至將合同的風險轉嫁給對方。人們常常會提到這樣一個問題：對合同條款的效力進行核查的正確性的內在原因究竟是什么？面對企業的超級經濟優勢，一般的顧客幾乎沒有可能不屈服格式合同所規定的條款。當一個企業享有壟斷地位時，它不會允許以談判的方式來確定合同的內容。美國學者早在1943年就指出，格式合同尤其可能演變成為使得超級工業巨頭和商業大亨們建立起一種新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。雖然契約自由的大旗仍然可以高高地升起來，甚至可以飄揚在上述這些合同法的領域內，但在今天由于時代的變遷，這面大旗已經縮小可憐得皺巴巴的了。

 

(二)消費者選擇的成本太高

 

在某些競爭十分激烈的交易領域，一些很有經驗的合同一方當事人也往往對格式合同不加異議的完全接受。條款的擬定方對條款的內容也無法隨意的變更，以為這種條款常常是事先擬定好的。這是如果消費者不屈服于對自己不利的企業所提出的合同條件，就不得不話費大量的金錢和精力去尋找另一個企業并與它們就合同內容的方方面面進行協商，尋求對自己有利的條款。因此對于廣大的消費者來說，這樣的選擇常常會導致得不償失。

 

（三）消費者不知道格式條款的存在和格式合同的內容

 

現實中的很多消費者在很多時候選擇商品或者服務的時候不會對對方擬定的格式條款多加注意，原因存在幾個方面：1、提供商品或者服務方用很隱蔽或者不顯著的方式展現其擬定的條款；2、一些格式合同的內容會非常的晦澀難懂，對于追求快速消費的消費者來說，不會去深究其中的內容；3、消費者認為從閱讀這些條款中取得的收益十分小，而且他們認為即使對其中的條款不滿意，也不能與相對方進行協商，如果換一家企業，其成本也很高。所以，他們在遇到這些不公平的條款之時會選擇忽視或者被迫的接受。

 

綜上所述，鑒于格式合同對現實交易中消費者一方可能產生的不利影響，提供條款一方可能會利用這一形式侵害到消費者的合法權益，故而有必要對格式合同進行規范和控制。

 

三、對現實生活中的格式合同進行規制

 

格式合同由于其諸多的有點被大量的運用于各行各業之中，其涉及的群體利益十分的廣泛。因此，如何對格式合同進行合理的規制，以保障交易的公平性，維護消費者的合法權益不受侵害，穩定市場秩序，是現代民法學所必須研究的重要課題之一，在各國的民法或者是合同法中都有重要的體現。有學者提出對格式合同的規制必須遵循一條指導思想，即"既要發揮格式合同省時簡便等優勢，承認它對現代經濟發展的促進作用，又要使其在民法基本原則的軌道上運行，從而保障交易的公平，保證平等，自愿，誠實信用等市場經濟關系的基本要求得以貫徹"根據學界理論的通常認為存在立法，行政，司法，行業自律等方式，而立法規制為最有效，最根本之方法，故而在對格式合同的控制中最為重要。我國的《合同法》、《消費者權益保護法》、《保險法》、《海商法》等法律亦對格式合同的規范和控制作了規定，其中以合同法最為詳細，具體規定在以下幾個方面：

 

（一）從格式合同的訂立規則角度

 

1. 根據公平原則擬定條款；

 

公平原則是貫穿于我國《合同法》的一項基本原則,簽訂合同的雙方當事人都應該遵循這一原則。格式合同作為一項特殊的合同在訂立時更應該注意這一原則，維護交易雙方的公平公正?；诟袷胶贤喠⑻攸c，格式條款是由條款提供方預先擬定的，他們往往是經濟上處于優勢地位的企業，合同的內容沒有和交易的相對方進行協商，因此條款的制定方經常會規定有利于自己的條款，或限制或免除自己的責任，加重對方的責任，排除對方的主要權利，以此來達到自己的目的，維護自身的利益。另外，格式條款的提供方制定條款通常是為了多次重復的使用，盡管合同的相對人可以根據《合同法》的相關法條對顯失公平的條款主張無效，但是條款適用的對象是不特定的多數人，不可能每一個相對人都能察覺到這樣的條款或者知道可以主張無效，所以這就可能導致這些不公平的條款侵害到相對人利益的群體仍然很大。因此，格式條款的提供方應該自覺在擬定格式條款的同時遵守公平原則。

 

2.合理的提醒消費者注意免責條款

 

由于格式條款是由提供方訂立，未與相對人進行協商，為了避免條款中存在侵害相對方權益的條款，因此條款的提供方應該提醒消費者注意其中的免責條款。我國的《合同法》第39條規定："采用格式條款訂立合同的，提供格式條款一方應該遵循公平原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明"。我國保險法第17條中規定了保險人就保險合同的條款內容的說明義務。我國臺灣地區《消費者權益保護法實施細則》中第12條中規定："契約之一般條款不論是否記載于定型化契約，如固體字，印刷或者其他形式，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容"。英國，德國法中也有類似的規定。因此，合理的提醒消費者注意免責條款也是格式條款訂入契約的必要條件。

 

通常情況下，格式條款提供方應該以明示的方式，直接的將格式條款中的免責條款提示給消費者，使其能注意到其中的內容。但如果具體情況下交易的對象廣泛，交易數量大且交易內容重復時，直接明示提示有困難的，應當以其他公告的方式提醒消費者注意免責條款，例如在電信，煤氣，電氣，郵政等行業可以通過廣播，張貼，牌示，放映字幕這些方式將格式條款告知消費者。

 

格式條款提供方提醒消費者注意其欲將免責條款訂入格式合同，應該達到合理程度。在判斷提供格式條款方的提醒是否已經達到合理的程度時，應當依據以下五個方面的因素：第一，文件的外形，即再有免責條款的文件，從其外在表現形式上而言，應當使相對人產生它是規定當事人權利義務的合同條款的印象。否則，相對人在收到該文件后認為它不是合同內容而根本不予閱讀，或者即使閱讀也并未將其作為合同條款予以認真對待。此時提供格式條款方的提醒注意即不充分。第二，提醒注意的方法。根據特定交易的具體環境，格式條款的使用人可以通過向相對人明示免責條款或以其它顯著方式如廣播、張貼、牌示等公告形式提醒相對人注意，以使其直達提供格式條款方欲將免責條款訂入合同。在這兩種提醒方式中應當以明示為原則，即在與相對人訂約時，應當盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外，即只有明示條款在事實上有明顯困難時，才可以使用其他提醒方式。如果根據交易的特定情況，應當適用明示提醒方法，則不應采用公告等方式。反之，如果明示有困難，依法本可以采用公告等方法提醒注意，即使條款擬訂者使用了明示提醒的方式，也并無不可。第三，清晰明白的程度，即提供格式條款方提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。首先，在提供格式條款方個別提醒相對人注意時，如果注意的文字或者免責條款本身已經很晦澀，或者字跡不清，相對人根本無法辨認，則不能產生提醒注意的效果。其次，在提供格式條款方以公告方式提醒相對人注意時，由于它是個別提醒相對人注意的一種權宜之計，因此其提醒注意除了必須鮮明清晰意外，使用此種方法提醒注意的主體范圍也不宜過分擴大，一般限于公共運輸企業、倉儲業、行李寄托處、自動販賣機、停車場或旅館、戲院、衣帽間等。提醒注意的公告及免責條款全文必須懸掛、張貼于訂約地點，或在訂約地點以放映字幕的方式予以展示，且應字跡清楚，標志明顯，能夠引起相對人的注意。第四，提醒注意的時間。提供格式條款方提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時做出，如果在合同訂立之后再提示免責條款，則該條款不能成為合同的內容。第五，提醒注意的程度，即提供格式條款方提醒相對人注意的程度必須能夠引起一般相對人的注意程度。

 

3.對免責條款進行說明，解釋

 

由于限制或者免除提供提供格式條款方責任的條款對消費者的權利影響很大，并且因為格式條款擬訂由條款提供方負責，消費者不能參與協商，很難確保交易的公平性。因此，當相對人要求提供方對格式條款中的免責條款進行說明，則條款提供方應該對相對人承擔了負責進行詳細的解釋、說明的義務。

 

根據我國《合同法》第39條規定，"采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明"。這里存在一個問題，是不是格式條款提供方說明義務的范圍僅限于免責條款，我個人認為范圍包括所有的格式條款，只是對于免除和限制其責任的條款和其他條款的說明義務不一樣，對免責的條款的說明義務更重一些。

 

另外，對免責條款的解釋、說明應當盡量的詳盡，并依據誠實信用的規則，不得隱瞞其中的內容，或欺騙消費者。

 

4.相對人同意使用格式條款訂立合同

 

雖然格式合同是一種特殊的合同，但是它仍然符合合同的基本特征，合同條款的制定雖然由條款提供方負責，但是這樣的條款能否訂入合同中，發生效力，還要看合同的相對人是否同意接受這樣的條款，否則該條款對相對人即不能生效。相對方的同意可以以明示的方式，也可以以默示的方式。所謂的明示同意，其就是相對人在載有格式條款的文件上簽字，認可其成為合同的內容。在英美法上有所謂的"簽名視為已經同意"之法律原則。依照英國法院見解，簽字即發生契約合意之效力；除非有欺詐、錯誤……等情事，不得以"未注意到該簽名之文件載有（格式條款）"為由主張抗辯。這種情況下發生在當事人一方提出的格式條款（包括免責條款）實際上包含在合同文件之中時，只要相對人簽署了該合同文件，則表明他已經同意將格式條款訂入合同，即使他根本沒有閱讀其中的條款內容，甚至不知道他們準確的法律后果，也應受到條款的約束。相對人的默示同意則表現為直接的通過接受對方所提供的商品或服務來表明他已同意將條款訂入合同。這是由于提供格式條款方沒有直接將其條款列入合同中，而是由于締約方法的原因通過公告、通知或者是放映字幕或者是錄像展示的方式呈現給相對人，則相對人無法以明示的方式表示同意將格式條款訂入合同。

 

5.異常條款不得訂入合同

 

為了防止提供格式條款的一方利用其優勢的地位，惡意的將一些異常條款強加于對方，侵害到對方的合法權益，則必須將異常條款排除在格式合同之外。異常條款不得訂入合同已經被各國的立法和國際上立法所廣泛的采用，成為通行的做法。德國《格式合同條款法》中第3條規定："格式條款中的約款，依其環境，特別是考慮合同的外形，是如此的異于尋常，以至于提供格式條款方訂約之相對人無從預見時，視為未訂入合同。"我國的臺灣地區《消費者保護法》第14條規定："契約之一般條款未經記載于定型化契約中二依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容"。所謂異常條款，是指格式條款中的某些條款過分異常，以至于無法期待他方當事人預期該條款出現在格式條款所適用的交易種類中時，該條款視為未訂入合同。判斷格式條款是否構成異常條款時，通常依據以下兩點：第一、格式條款因該條款的存在脫離該法律行為所屬典型合同的程度。如果格式條款因某一條款的存在而與此種權利義務分配之典型模式脫離甚遠，則當列為異常條款。第二、格式條款的文義、表達方法和所處合同的體系位置是否易讓相對方產生誤解。格式條款提供方"提請他方當事人注意該條款內容的方式"，與"提供方隱藏該格式條款，以免他方當事人注意該格式條款內容的方法"。但是令人遺憾的是，我國合同法中并未異常條款不得訂入合同納入其中。

 

（二）從格式合同的解釋角度

 

鑒于格式合同的特點和可能給交易雙方帶來不公平，對格式合同的解釋應該區別于一般性的合同。我國有學者指出，對格式合同的解釋存在以下幾種方法：第一，客觀解釋。即適用合同解釋中的客觀標準對格式合同進行解釋時應該以該條款所預定適用之特定或不特定對象之平均的、合理的、通常的理解可能性為基準。第二，限制解釋。由于格式條款由條款的提供方制定，因此為避免對相對人產生不利的影響，對免責條款的解釋應當受到限制。第三，不利于提供方的解釋。當條款由兩種以上的解釋，條款的含義不明確或者存在異議時，法律為了保護弱者一方，規定了解釋應當有利于消費者。第四，統一解釋。由于格式條款的適用十分的廣泛，當在不同的區域使用時，人們的理解也會有所不同，對格式條款的解釋應該統一。但是如何統一，則應以特定群體的通常的理解作為標準。我國的《合同法》第41條規定："對格式條款的解釋發生爭議，應當按照通常的理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應該采用非格式條款"?？梢钥闯觯緱l的規定基本上運用了上述的解釋方法。

 

另外，我們在現實中經常會看到"最終解釋權"的問題，商家經常會利用最終解釋權來規避、減輕自己的責任來加重對方的責任。由于"最終解釋"的根本目的在于，使商品促銷廣告中不明確、不具體、存在漏洞的內容歸于明確、具體、完善，使當事人間的糾紛能夠都得到合理解決。商家經常將這種"最終解釋權"劃歸到自己一方，然而"最終解釋權"究竟歸屬何方，法律上并未對其作出明確的規定。

 

（三）從格式合同的效力角度

 

格式條款一經訂立，即成為合同的一部分，將產生對相對人有無拘束力的影響，對于其效力，應當進行審查。我國《合同法》第40條規定："格式條款具有本法第52條和53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效。"該法條規定了格式條款的幾種無效情形，具體可以拆分為以下幾項：

 

第一，具有本法第52條情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；以合法的形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。 

 

第二，具有本法第53條情形：1、造成對方人身傷亡的；2、因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 

 

第三，格式條款提供者免除自己責任、加重相對人責任。所謂免除責任，又可以稱為免除主要義務，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應該承擔的主要義務。所謂加重責任，是指格式條款中含有通常情況下對方當事人不應該承擔的義務。這里可以發現一點疑問，似乎《合同法》第39條和第40條存在著矛盾之處，根據第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款進行說明。王利明教授認為對免責條款應該提請注意，是因為格式條款完全有提供方制定，免責條款只是對未來可能發生的責任予以免責，而第40條中所提到的免除責任是指條款的制定者在格式條款已經不合理地免除其應當承擔的責任，所免除的不是未來的責任，而是現在所應當承擔的主要義務。筆者也贊同他的觀點。

 

第四，排除對方主要權利。何為主要權利？我國的合同法中并未作明文規定，應該根據合同的主要性質來確定?！渡虾Ｊ泻贤袷綏l款監督條例》第8條可以作為參考，"格式條款不得含有排除消費者下列主要權利的內容：1、依法變更或者解除合同；2、請求支付違約金或者請求損害賠償；3、行使合同解釋權；4、就合同爭議提起訴訟的權利；5消費者依法享有的其他主要權利。

 

我國的《消費者權益保護法》第24條規定了凡是不公平不合理地、存在排除或限制消費者權利的格式條款是無效的。但值得注意的是這里的無效僅僅指某些格式條款的無效，并非整個合同的無效。