上篇：情況說明的證據屬性之分析

 

 

一、情況說明的基本情況

 

 

1、含義和類型

 

 

一般來說，情況說明是指在刑事訴訟中，偵查機關和檢察機關的偵查部門以單位或者偵查人員的名義就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要解決的問題提供的書面文本。由于情況說明的存在就是為了說明情況，所以其內容幾乎涵蓋偵查過程中所有的情況，大致可以分為三類：實體性的、程序性的以及證據性的。實體性的情況說明即可以證明案件的實體事實，例如關于犯罪嫌疑人自首、立功情節或者如實供述同種罪行的；程序性的情況說明即可以證明程序事實，例如有關案件的管轄、案發和抓獲經過、取證過程和審訊情況等；證據性的情況說明即對案件其他證據的補充說明，例如說明無法鑒定或勘驗的原因、無法提取相關物證、書證或證人證言的原因。

 

 

2、法律上的源起與司法上的現狀

 

 

在我國刑事訴訟還很不完善的早期，情況說明的源起是為了說明犯罪嫌疑人的到案以及拘捕情況，以便審判機關全面了解案情，準確地定罪量刑和折抵刑期。相對于收集和補充其他合法證據，情況說明成本低、效率高。所以，刑事案件中一旦有不清楚、證據之間不銜接的地方，控方不是著眼于補充證據，而是提供情況說明加以說明，長此以往，情況說明遂成慣例。黃維智博士對2006年某市檢察機關辦理案件隨機抽查的統計顯示，"全部98件案件，共計170份情況說明，其中每件案件平均約有1.8份情況說明" 。

 

 

不能否認，情況說明運用得當，對辦案效率的提高和證據鏈的完善確有助益，且對案件事實和證據能起到補充說明的作用，對增強法官的內心確信也大有裨益。但問題是，情況說明在司法實踐中已呈濫用之勢，被司法機關視為"填補證據漏洞、修補證據瑕疵的'萬能文書'" 。尤其是在法庭審理階段，合議庭發現偵查階段某些問題或細節需要明確，基本不通知偵查人員出庭作證，而是通過檢察院通知或者直接與偵查人員聯系，出具書面的情況說明，甚至二審、復核階段也頻有情況說明的要求。這已經成為刑事訴訟中的"常態"，而這一"常態"最直接的后果就是縱容偵查機關的消極怠工--以書面說明代替其他合法證據的收集，以犧牲刑事訴訟的實體公正換取辦案的高效，以偵查機關的權威凌駕于被告人權益之上。間接地，允許以情況說明彌補案卷的不足，也給司法腐敗打開了方便之門，例如，偵查機關以情況說明就可以"創造"或"消滅"犯罪嫌疑人自首或立功的重要量刑情節。

 

 

姑且不論情況說明的證據能力，光從其形式來看，實踐中也頗為混亂，簽章的方式與名稱都極不規范，沒有統一標準。作為一種在實踐中被廣為采用的"證據"，情況說明不僅在形式上不規范，更為重要的是其"證據"身份也頗有爭議。

 

 

3、立法規定與學術之爭

 

 

追根究底，對情況說明的爭議源于其在立法上的缺位。我國法律沒有關于情況說明的明確規定，與其相關的司法解釋有三處：

 

 

一是1998年的《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》 （以下簡稱《解釋》），這是目前我們所能找到的關于情況說明的最早規定，但也是間接的，且限于對證據復制品的說明，與實踐中大量使用的情況說明相去甚遠。

 

 

二是2000年的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》 （以下簡稱《非法證據排除規定》）明確只要有訊問人員的簽名或者蓋章，說明材料就可以作為證據使用。這是我國司法解釋對情況說明的證據身份第一次"正名"，但也僅限于偵查人員自己出具書面材料證明自己取證合法性的情形，其他的情況說明仍游走在"法律"之外。

 

 

三是2000年的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》 明確對于各種證據材料存在的合法性瑕疵（即不符合法律規定的程序要求的情形），可以由有關辦案人員做出說明或者進行補正。對證據瑕疵的說明在實踐中早已普遍使用。

 

 

情況說明的證據屬性一直是實務界和理論界爭論的焦點。大致有以下三種觀點：

 

 

一是絕對否定說，認為"情況說明"不具備合法性，其僅是一種證據材料，沒有獨立的證據意義，因此不是也不可能是一種法定的證據形式。 二是相對否定說，認為大部分"情況說明"不具備證據的法定形式要件，不能作為證據使用，而少數"情況說明"具備了證據的實質和形式要件，可以作為證據使用，且大多數屬于證人證言范疇。 三是相對肯定說，認為大多數"情況說明"屬于證據，但形式上存在瑕疵，并認為應該視具體情形將"情況說明"分別劃進書證、證人證言、鑒定結論等其他法定證據形式。 大體上，筆者贊同上述第二種觀點，理由后文闡述。

 

 

二、      情況說明的證據屬性

 

 

1、我國刑事證據的法定種類與其封閉性

 

 

要分析情況說明的證據屬性，首先不得不審視我國刑事證據的體系與種類。我國《刑事訴訟法》第四十八條第一款規定，"可以用于證明案件事實的材料，都是證據。"但隨后的第二款就列舉了證據的八種形式，即我國的法定證據形式：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。證據的種類在法律規定的范圍內是具有法律效力的，不具備法定表現形式的證據一般不能作為定案的依據。《刑事訴訟法》第四十八條第一款的開放性和第二款的封閉性形成明顯的矛盾關系。但是，情況說明很顯然不是法定的證據種類，其游離于我國證據體系之外。要作為證據使用，首先必須具備合法的形式要件，即轉化為上述八種法定證據形式中的某種。

 

 

2、情況說明的本質定位--證人證言

 

 

情況說明到底屬于哪種證據種類，要運用證據的"三性"和法定的證據種類特征才能準確定位。但首先必須對情況說明進行梳理，解決了證據的身份，才能解決屬于哪種證據。

 

 

實踐中，大量的關于否定性事實以及證據瑕疵的情況說明，如犯罪工具查找未果、檢舉揭發未能查證屬實、無法提取通話記錄、訊問筆錄只有一名偵查人員簽名、提取筆錄上物品名稱注明不詳等等，由于其本身不能證實任何與案件有關的事實，僅僅是偵查人員為了讓法官更全面地了解案件的相關情況而作的說明。這些工作類的情況說明，其存在"只不過從表面上看使得案件的每一個細枝末節問題都得到了說明，似乎使整個案件的證據體系顯得'豐滿'而清晰明了地勾勒出整個案件的完整概貌，但實際上起不到任何的證明作用" 。所以，這類情況說明不是嚴格意義上的證據，可以作為控辯雙方法庭辯論的內容，但不宜在公訴書或者判決書中引用作為定案的根據。

 

 

對于屬于證據范疇，對案件事實有證明作用且對定罪量刑有影響的情況說明則要定位其屬于哪種證據種類，爭議最大的是屬于書證還是屬于證人證言。

 

 

從表面上來看，情況說明都是以書面形式存在，似乎屬于書證。實踐中也有很多判決書把其與其他書證并列。但是，情況說明不屬于書證。"書證是指形成于案發前，用文字、符號或圖畫所表達的思想內容來證明案件真實情況的一切物品。" 書證在訴訟開始以前或至少在其被著手收集之前已經形成，而不是針對訴訟活動或應訴訟的需要而即時制作的。而"情況說明"則相反，它恰恰是在訴訟開始后，應訴訟的需要或針對訴訟活動中相關問題即時制作的，所以不屬于書證的范疇。

 

 

證人證言是指知道案件真實情況的人向辦案人員所做的有關案件部分或全部事實的陳述。情況說明從其本質上講是偵查人員在偵查過程中基于其職權了解的有關犯罪嫌疑人或者案件情況形成的書面材料，比如關于犯罪嫌疑人歸案的情況說明、關于犯罪嫌疑人協助偵查機關抓獲同案犯的情況說明、關于審訊過程合法性的說明等等，這些都是偵查人員對案件有關情況感知的文字反映。比較書證與證人證言的特征，不難發現"情況說明"是證人以自己的感官感知案情為前提來提供證言的，它表現為書面材料，是證人對所經歷、感知的犯罪嫌疑人情況的文字反映，而不是固有的內容。因此，它符合證人證言的特征，應當歸于證人證言種類。 即使是書面的表現形式，證人證言也不會改變為書證。

 

 

情況說明在本質上屬于證人證言，但是目前的使用狀態極不規范，偵查人員出具的各種情況說明等書面材料比比皆是,尤其是面對被告人或辯護人提出偵查機關有刑訊逼供的情況,一般就是由偵查機關提供一個書面的"自我證明"，但是與證人證言的形式又相去甚遠，而法官對此也是含糊其辭，因為《非法證據排除規定》第七條對這種情況說明預留了"合法"的空間 ，從其規定不難得出以下結論：公訴人提交的情況說明只要加蓋了公章并經有關訊問人員的簽名或者蓋章，就可以成為證明取證合法性的證據。這一司法解釋將實踐中被濫用的情況說明合法化，其證據能力在實質上得到了確立。但是，誠如上文引述，其開辟的情況說明合法化通道卻是對刑事訴訟法中有關證據規定的突破和越位，其違法性不言而喻。

 

 

既然情況說明的內容符合證人證言的特征，其要合法地登上法庭并載入法律文書就要符合證人證言的形式和要求，而證人證言的本質要求證人出庭作證，所以出具情況說明的偵查人員也應出庭作證。偵查人員出庭作證制度的構建和完善是"情況說明"這一"書面化"的證人證言能夠納入合法軌道的保障。

 

 

下篇：偵查人員出庭作證制度的完善

 

 

三、偵查人員出庭作證之必要性及法律依據

 

 

1、必要性之論證

 

 

偵查人員出庭作證作為刑事訴訟的一項制度，論證其必要性必須從刑事訴訟的基本原則和基本構造著手。

 

 

第一，直接言詞原則是現代刑事訴訟的基本原則之一。 偵查人員出庭就自己實施偵查行為的一切活動以及其所了解的案件情況向法庭直接陳述，是法庭了解事實真相的最佳形式，是貫徹直接言詞原則的前提條件。

 

 

第二， "交叉詢問被認為是檢驗證言可靠性并揭示案件真相的有效方法" ，而交叉詢問發揮作用以證人出庭作證為前提。在我國的庭審舉證中，公訴人常常選擇性宣讀一些在偵查階段形成的證人證言筆錄，有時甚至僅宣讀一下卷宗頁碼。面對被告人翻供或者提出偵查人員有刑訊逼供時，公訴人經常性以"其他證據可以形成完整的證據鎖鏈"或者"偵查人員出具了其依法審訊的情況說明"來應對。這種宣讀書面材料的庭審方式根本不能發揮法庭查明事實的作用，因為控辯雙方不能對證據進行有效的質證，尤其是辯方對于己不利的證人，比如出具合法審訊說明的偵查人員，不能進行交叉詢問，這對案件事實的查明以及被告人的權利保障都產生的是負面影響。

 

 

第三，由于職權主義的影響，我們習慣于相信和倚重公權力，對公訴方的舉證，即偵查人員的取證，有一種天然的"合法推定"趨向。但其實偵查人員"處理案件的方式就是創造事實，有時可能純粹捏造事實" 。所以，偵查人員必須出庭作證，一方面是讓對偵查過程缺乏了解的法官聽到偵查人員對證據合法性的闡述，另一方面被告人作為被訊問的對象，其對偵查人員審訊過程是否合法也是清楚的，也希望偵查人員能夠出庭作證從而排除非法證據。

 

 

偵查人員出庭作證，不僅保證控辯雙方在理性的辯駁中可以接近真相，程序自身的公正性也得以彰顯。可以說，"既是支持公訴人的控訴的需要，也是滿足辯方質證權的需要；既是證實犯罪的需要，又是保障人權的需要；既是實現實體正義的需要，又是實現程序正義的需要。"

 

 

2、法律依據

 

 

我國2012年新修改的《刑事訴訟法》第五十七條第二款規定："現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。"這是關于偵查人員出庭作證的最新最明確的規定。其實2010年的《非法證據排除規定》第七條業已規定，法庭對被告人審判前供述的合法性有疑問的，公訴人提供其他證據后仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，"提請法庭通知訊問人員出庭作證"。以上兩條是可能涉及非法證據排除時偵查人員出庭作證的法律依據。

 

 

而早在1998年最高人民法院的《解釋》第138條規定，公訴人、被害人及其訴訟代理人、附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人經審判長準許,可以提請勘驗、檢查筆錄制作人出庭作證。這里的勘驗、檢查筆錄的制作人當然包括偵查人員在內。1999年《最高人民檢察院刑事訴訟規則》第343條規定，公訴人對于搜查、勘驗、檢查等活動中形成的筆錄存在爭議，可以建議合議庭通知負責偵查的人員出庭陳述情況。很明顯,該條已直接涉及偵查人員出庭的內容。

 

 

由此可見，在現行法律框架下,偵查人員出庭作證并非沒有依據。當然,這些簡單的規定遠不能涵蓋偵查人員出庭作證制度的全部內容。

 

 

四、偵查人員出庭作證制度的完善

 

 

1、偵查人員身份的界定--證人

 

 

《刑事訴訟法》第60條規定:"凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人,不能作證人。"客觀地講,《刑事訴訟法》雖沒有專門規定偵查人員的證人資格,但也沒有將偵查人員排斥在證人之外。

 

 

但是，根據《刑事訴訟法》第28條規定,擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的審判人員、檢察人員、偵查人員應當自行回避,且當事人及其法定代理人也有權要求他們回避。很多人據此認為偵查人員的身份與證人的身份是相悖的，且該條規定成為了偵查人員拒絕出庭的重要"利器"。 實際上，上述規定是適用于偵查人員在因非職務原因耳聞目睹了刑事案件發生的情況下,應回避自己的偵查人員身份,即已是證人就不能再作為偵查人員介入同一案件的偵查過程。這是偵查人員作為一般證人應當出庭作證的法律依據,是"證人身份優先"在我國刑事訴訟中的體現。必須厘清的是，需要回避的是偵查人員而不是證人，證人是不存在回避問題的，相反出庭作證是其法定的義務。

 

 

對于已經擔任偵查人員,在偵查過程中因職務原因了解案件事實,特別是程序性事實的偵查人員,在法庭審理階段能否作為證人出庭作證,應該說《刑事訴訟法》第28條雖未提供直接的法律依據,但至少沒有排斥或禁止,不能據此否定偵查人員作為證人出庭作證。而且，在案件的審判程序中,偵查人員既非當事人又不參與審理,就其因職務上所觀察的事實出庭作證,法院將其列為證人并加以傳訊并無違法之嫌。

 

 

偵查人員出庭就自己所感知的事實加以陳述,如見證了現場及現場的其他證據,見證了物證的提取及保管等,偵查人員有著其他證人無法替代的"知情者"身份。 盡管偵查人員和普通證人對事實認知的方式存在一定的差異，但在庭審中，兩者的目的是相同的，即就其所知道的與審判有關的事情接受法庭的調查，為判決的最終做出提供服務，因而，兩者的作用和地位是相同的，偵查人員可以證人的身份出現在法庭上作證。

 

 

2、 偵查人員出庭作證的范圍考量

 

 

在英美法系國家，一般偵查人員出庭作證的事項包括: (1)獲取證據以及保管證據的情形；(2) 訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人的情形；(3) 秘密偵查或誘惑偵查的情形；(4) 接受犯罪嫌疑人自首、立功,了解犯罪嫌疑人認罪、悔罪情節的情形；(5) 證據有重大疑點的情形。

 

 

但是，作為一項社會活動，我們必須考慮"成本與收益"的問題，況且"案多人少"的司法困境普遍存在于我國刑事訴訟的各個階段。如果讓偵查人員就其所感知的每一起案件的所有事項均要求其出庭作證,固然能最大限度地保證案件的實體公正,最大限度地保障被告人權利,卻不得不面對巨額的訴訟成本；如若偵查人員出庭作證的范圍過于狹窄,確保了訴訟的效率,卻又不得不面對證明的真實性和正當性問題。因此,"偵查人員出庭作證的范圍只能是在保障訴訟效率的同時尋求證明結果真實性與證明過程正當性的最大限度的平衡。"

 

 

由于實踐的需要，2005年以來，地方性刑事證據規則對偵查人員出庭作證作了很多細化規定，比如湖北、北京、上海、四川等地，基本要求重大刑事案件中偵查人員對于證據的客觀性、關聯性、合法性出庭作證，但沒有明確的范圍。筆者也無意對需要偵查人員出庭作證的情形作羅列和分類，而旨在探討對出庭作證范圍進行合理且可行的界定。

 

 

實現刑事程序的繁簡分流和有限司法資源的合理配置是我們特有國情下必須面對的課題，如何讓偵查人員出庭作證實現其最大的司法價值就是上述課題的子課題之一。所以對偵查人員出庭作證的案件范圍進行合理規制是非常必要的。在我國學界，對偵查人員出庭作證的案件范圍進行限制已成為多數學者的共識，認為出庭作證應限于"被告人不認罪"、"控辯雙方有爭議"、"只有偵查人員出庭才能證明"等情形。學者們試圖通過具體訴訟情形對抽象層面的偵查人員出庭作證范圍予以限制。同時，何家弘教授認為設定偵查人員出庭作證范圍還應當與犯罪行為的嚴重性和可能科處的刑罰相適應，所以案件性質的嚴重程序也是設定偵查人員出庭作證范圍時考量的因素之一。

 

 

筆者非常贊同何教授所提考量因素。實踐證明，犯罪行為越嚴重，可能判處的刑期越高，辦案人員越慎重，所以重罪案件中情況說明的使用頻率遠高于一般案件，常州中院審理的趙新有故意殺人一案中情況說明高達10份。情況說明的這種使用現狀應在設定出庭作證的范圍時予以考慮。

 

 

筆者以為，一方面，應以偵查人員職務行為的具體內容為導向來界定其應當出庭作證的情形；另一方面，應以案件性質的嚴重程度來鎖定偵查人員出庭作證的情形。如果對訴訟情形的篩選是"經線"，那么對案件性質的考量就是"緯線"，兩者結合就可對偵查人員出庭作證范圍進行比較合理的界定。

 

 

首先，以偵查人員職務行為的具體內容為導向來界定其應當出庭作證的情形時，應以"關鍵證據"和"重大爭議"為衡量標準。 所謂"關鍵證據"是指能夠證明罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重等案件中存在爭議的關鍵性問題的證據事項。針對關鍵證據出庭作證,既有利于查明事實真相,又能確保刑事案件證據審查的準確性,同時也有利于保障刑事被告人的質證權和辯護權。比如，被告人是否存在自首、立功、如實供述同種罪行等法定量刑情節就屬于關鍵證據；而被告人在偵查階段認罪態度如何等酌定量刑情節就不屬于關鍵證據。所謂"重大爭議",對于事實爭議系指該爭議質疑某證據是否客觀存在,是否來源于犯罪行為；對于法律爭議系指該爭議關涉被告人重大基本權利,且該爭議足以影響到證據的真實性，比如口供的取得是否合法。

 

 

其次，以案件性質的嚴重程度來鎖定偵查人員出庭作證的情形時，必須偏重較為嚴重的刑事案件。對于那些嫌疑人可能判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的案件，偵查人員應當出庭作證；而對于那些被告人認罪的適用簡易程序或者"普通程序簡易審"的案件，偵查人員沒有必要出庭作證。介于兩者之間的情形，則可以視情況而定。

 

 

3、 偵查人員作證的方式、保障及例外

 

 

一般而言，偵查人員出庭接受雙方的質證，其程序和方式與普通證人并無二致，但在特殊情況下，需要對其身份保密，其作證方式可以變通，我國香港地區就有類似規定。 正如陳光中教授建議，"可以采取不暴露秘密偵查人員真實身份的方式進行證據調查" 。2009年3月，在一起販賣、運輸毒品案件中，上海市第一中級人民法院啟動了偵查人員屏蔽作證系統，將出庭作證的偵查人員臉部圖像打上"馬賽克"，與聲音信號一起實時傳輸到法庭顯示屏上。 該方法受到了社會的廣泛關注，筆者以為其也不失為一種有益的嘗試。

 

 

偵查人員出庭作證是基于其職務行為感知的案件事實,具有一定的特殊性。若涉及國家秘密、公共利益、偵查秘密手段等事項賦予偵查人員一定的豁免權業已成為多數學者的共識。筆者認為,偵查人員出庭作證范圍的設定應當在兼顧證明結果真實性與保障被告方權利的同時,適度考慮國家利益、公共利益以及偵查人員自身利益,基于"理性人"的假設應當賦予偵查人員一定的作證豁免權。為此,對于下列事項偵查人員不宜出庭作證: (1) 涉及國家秘密的；(2)涉及偵查工作秘密或者需要偵查與本案有關聯的其他案件； (3)涉黑、涉毒及其他重大案件,出庭作證可能危及偵查人員及其近親屬人身安全的。 當然,上述豁免事項也不是絕對的,在偵查人員必須出庭的情況下,應如上文所述，考慮變通偵查人員出庭作證的方式。

 

結語

 

實際上很多從事刑事審判的法官都清楚"情況說明"的非法性，但在實踐中還是頻繁使用，因為偵查人員不愿出庭作證，而且法律對其也沒有克以義務。偵查人員出庭作證也是學界一直呼吁的，但實踐卻總是不盡人意，偵查人員對出庭是避之不及，其主要原因是因為法律規定偵查人員可以出書面材料，法官和檢察官都默認書面材料的證據能力。可以說，情況說明的泛濫和偵查人員不愿出庭作證互為因果。

 

上述兩個問題必須聯系起來解決。規范限制書面情況說明的使用，偵查人員就不得不出庭作證；偵查人員必須出庭作證，書面情況說明的使用自然就減少了。對兩者都要合理規制才能使之相得益彰。