論文提要：民事證據制度改革是民事訴訟改革的一個重要方面，合理劃分當事人和法院在收集證據上的責任是民事證據制度中的一個重要問題，法院調查取證這一制度是民事訴訟證據規則的核心內容之一。隨著民事訴訟改革的不斷深入，法院調查取證制度也隨之進行了進一步的發展和變革。但是我國現有法官調查取證的模式仍然含糊不清，存在著是否違憲、與法律規定舉證責任主體是否不符、和法院職責是否相悖等理論困境，這一制度違背了程序的公平正義要求、違背了處分原則、破壞當事人之間的攻守平衡從而扭曲民事訴訟合理結構、造成效率低下等損害著司法公信力的負面效應。針對目前我國大力倡導能動司法理念以及當事人法律意識淡薄、律師當事人取證能力有限、各種制度尚不夠健全的的本土法治環境，需要從制度上完善我國法官調查取證制度，即宏觀層面對法官調查取證權性質需要進行明確鑒定并確立該權力行使的基本原則，微觀層面對調查法官的產生及職責、調查的范圍限制、調查的效力以及法官調查取證的法律責任方面需要進行細致明確的規定，這是證據體系改革不可回避的重要問題。筆者在本文中首先在介紹法院調查取證權基本內涵的基礎上從理論層面分析了法院調查取證制度存在的困境和沖突。同時結合我國法治本土環境，分析了法院調查取證權有其存在、發展的必要性。最后結合我國現有調查取證模式含糊不清、有礙于程序正義的現狀，從宏觀、微觀兩個層面分別提出了從體制上完善法院調查取證制度的建議，從而在查明案件事實的同時實現程序正義、維護司法公正和權威。（全文共8665個字）

 

 

引  言

 

民事證據制度改革是民事訴訟改革的一個重要方面，如何劃分和確定當事人和法院在收集證據上的職責是民事訴訟中的一個重大問題。現行法官調查取證制度從法學理論層面上分析暴露了種種弊端，但在我國司法實踐中又存在著一定合理性和對現實生活的重大意義。我們必須結合我國的司法環境，進一步完善我國的法院調查取證制度，從而在不違反法律內在機理的同時，發揮法院調查取證制度的能動司法價值。

 

一、法官調查取證權的含義以及在我國的發展、變革

 

（一）法官調查取證權的基本內涵

 

法官調查取證權是指法官為了訴訟活動的順利開展，根據當事人的申請或者依職權所進行的查明案件爭議事實的權力。

 

（二）法官調查取證權在我國的發展、變革

 

長期以來，我國采取的是超職權主義的訴訟模式，強調"以事實為依據，以法律為準繩"。我國民事訴訟法第63條規定，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的依據。第64條規定，人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院可以調查收集。甚至對于案件中的專門性問題，如人民法院認為需要鑒定的，根據第72條的規定應當交由法定鑒定部門鑒定。因此，長期以來，法官將大量的精力用于調查當事人提供證據的真實性，在司法實踐中造成了很多弊端。

 

受當事人主義訴訟模式的影響，民事訴訟改革不斷深入，法院在證據制度方面的職能逐漸被弱化而當事人的舉證責任逐漸被強化。2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，對民事訴訟中法官和當事人在調查取證中各自的作用作了重大修改。該規定第15條將民事訴訟法第64條規定的"人民法院認為審理案件需要的證據"規定為以下兩種情況：一是可能涉及有損國家利益、社會公共利益或者是他人合法利益的事實；二是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序性事項。除此之外，人民法院調查收集證據，應當依據當事人的申請進行。該規定第17條更是進一步規定了當事人申請人民法院調查取證的條件：一是申請調查的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；二是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；三是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他材料。這大大限制了法官依職權調查取證的范圍，強化了當事人的舉證責任，確立了我國民事訴訟法以當事人舉證為主、人民法院調查取證為輔的訴訟模式。這種模式強調了當事人的訴訟權利，體現了現代民事訴訟立法公正與效益的價值取向。與超職權主義訴訟模式相比，這一訴訟模式更符合現代法治精神，是民事訴訟改革的一大進步。我國現有法律規定人民法院在某些特殊情況下，有依職權調查取證的職責，這與從訴訟理論上所講的證據完全由當事人來提供的舉證責任內在機理是不符合的，因此我國的法官調查取證制度存在理論上的困境。

 

二、民事訴訟中法院調查取證權的理論困境

 

（一）從是否違憲角度分析

 

審判權是憲法和法律賦予人民法院審理和裁決案件的權力，是國家權力的組成部分：人民法院是國家的審判機關，依法行使國家審判權，人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和公民個人的干涉。我國憲法規定人民法院依法獨立行使司法審判權，并未明確規定人民法院享有證據的調查收集權。那么證據的調查收集權是不是司法審判權的應有之義還有待研究。所謂"審判"，從字面上理解即"審查判斷"之意，就證據而言，也應該指對證據的審查判斷。筆者認為，"審查判斷"證據不等同于"調查收集"證據，調查收集證據在前，而審查判斷證據在后，后者以前者為審查判斷的基礎和前提。在民事訴訟中"調查收集"證據是當事人的責任，而法院的職責是"審查判斷"當事人所提交的證據，而非替當事人去"調查收集"證據。因此，法院如果從事了調查收集證據的工作，就等于是做了它不應該做的事，即超越了憲法賦予它的司法審判職權的界限。也就是說，通過運用法律解釋學之語義解釋方法可以證明：我國民事訴訟法有關法院調查取證職權的規定，從邏輯上說是違反憲法的，因而它不利于憲法的正確實施。

 

（二）從舉證責任的主體角度分析

 

舉證責任是指在民事訴訟活動中當事人對自己的主張所依據的事實是否真實負有提交證據加以佐證的責任。根據我國民事訴訟法第64條之規定，舉證責任是當事人向法院履行的一種責任，并且如果不履行將承擔一定的法律后果，即負有舉證責任的一方若不能提交相關證據，將承擔舉證不能的后果；而人民法院不是案件當事人，在訴訟中始終處于中立者的地位，在訴訟活動中不主張任何權利，因此對案件的結果不具有利害關系，不會承擔任何的法律后果。

 

（三）從法院的職責角度分析

 

人民法院是我國的審判機關，它的主要職責是按照法定程序，審查證據材料，以此查明案件事實、認定法律關系，從而正確適用法律，作出相對公正的裁判。

 

民事訴訟中，證明活動大致可以分為三個階段：證據的收集和提供、證據材料的審查核實、運用證據對案件事實作出認定。 法院和當事人都是證明活動的參加者，在不同的訴訟階段所起的作用是不同的。證據的收集提供應主要由當事人來完成，法院應只是在當事人遇到困難或者當事人提供的證據材料不充分而使對爭議事實難以作出判斷時給予幫助或者介入調查收集證據。法院在證明活動中的主要職責是對當事人提供的證據材料通過庭審當中的調查、質證、辯論等程序進行審核并認定其效力，并據此對案件事實作出公正判斷。所以據此可以看出審核證據才是人民法院的主要職責而非調查收集證據。

 

（四）從人民法院調查取證可能產生的負面效應角度分析

 

1、人民法院依職權調查取證，違背了程序的公平正義要求。

 

我國民事訴訟法規定，在通常情況下證據應由當事人按照"誰主張，誰舉證"規則負責收集并向法院提交，而法院只在"人民法院認為審理案件需要的證據"方面才能依職權主動調查收集證據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》將民事訴訟法第64條規定的"人民法院認為審理案件需要的證據"具體細化為以下兩種情況：一是可能涉及有損國家利益、社會公共利益或者是他人合法利益的事實；二是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序性事項。從表面上看，當事人舉證和人民法院依職權調查取證之間的關系似乎已經明確化，但以上規定幾乎完全是由人民法院自由裁量來決定是否主動調查收集證據。根據"誰主張、誰舉證"的證明責任原則，闡明案件事實所需要的證據應由當事人負擔，法院不能依職權調查取證。這是為了保證法院作為公正的裁判者所必須的。同時法院在作裁判時，常對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而是完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，并由此使民事舉證責任制度和法庭調查、法庭辯論失去意義。這樣虛化了當事人作為訴訟主體的地位，違背了"訴訟主體性原則"，實質上致使程序性價值損失殆盡，有違程序的公平正義要求。

 

2、人民法院對訴訟證據的調查收集破壞了當事人之間的攻守平衡，嚴重扭曲了民事訴訟的合理結構。

 

現代市場經濟國家民事訴訟的基本運行模式是"等腰正三角形"模式，即雙方當事人作為案件的直接利害關系人各執一端而形成攻守關系，法院作為案件裁判者，必須平等對待雙方當事人居中裁判。在這種架構模式中，民事訴訟直接表現為當事人雙方所提供的證據之證明力的強弱，法院則根據原、被告提供證據的證明力的大小作出判決。法院主動調查收集證據，相當于法院主動充當了當事人的角色，致使本來由原、被告雙方之間的較量變成了原、被告和人民法院之間的三方較量，從而喧賓奪主，在相當大的程度上破壞了當事人之間的攻守平衡，影響了法院站在中立立場上作出裁判，使訴訟的天平發生了傾斜，審判權和訴權之間的良性運作模式也因此發生了嚴重的惡變。

 

3、人民法院主動調查收集證據，違背了處分原則的內容。

 

民事訴訟中處分原則的內容，一般是指當事人享有在法定范圍內對自己的訴訟權利和實體權利自由處分。筆者認為，對于實體權利和訴訟權利的自由處分必然包含對訴訟資料的處分，后者是對前者的自然延伸。法院在當事人主張范圍之外提供證據并將其作為裁判的證據，是對當事人處分權利的干預，不利于民事訴訟主體權利的保護和當事人參與訴訟的積極性的調動。

 

4、人民法院依職權調查取證，造成訴訟效率低下。

 

效率和公正是民事訴訟所追求的價值目標。各級人民法院特別是基層法院的法官辦案壓力大，原本應由當事人及其訴訟代理人自行收集的證據因不能收集而要求法院進行收集，必然會影響訴訟效率。甚至有些當事人由于法院調查收集證據的存在以及法律規定的模糊性，進而產生依賴心理，增加法官的工作量從而也會影響到訴訟的效率及其參與訴訟的積極性。

 

三、在我國法制環境下法院調查取證權存在的必要性

 

（一）符合能動司法理念

 

能動司法是在應對金融危機的實踐中，人民法院在新形勢下堅持司法為民理念，強調及時解決糾紛，保障經濟建設的順利、平穩進行的背景下提出來的。隨著司法理念的更新、司法實踐的發展，能動司法正成為指導當下法院司法工作的新理念。能動司法要求法官不僅僅要"裁判案件"，更要"預防糾紛"和"化解糾紛"，因此對處于審判活動第一線的法官來說，"能動司法要求人民法官不能簡單地坐堂問案，而要在訴訟過程中積極發揮主導作用，確保當事人平等地行使訴訟權利，提高審判效率，實現實質公平正義，促進糾紛在實質上得到解決，實現法律效果與社會效果的統一。" 能動司法具體表現在主動尋找被告、積極進行財產保全、主動調查取證等，可見主動調查取證就是在能動司法理念指導下的一個司法實踐表現形式，特別是在廣大的基層法院、法庭司法實踐活動中更突顯了它的司法為民價值。

 

對廣大的農村而言，雖然當事人之間的糾紛只是一些簡單的民事糾紛，但是由于當事人法律水平低、證據意識差，當事人舉不出證據或者舉證不充分是經常的事情，而且當事人多數還不知道民事訴訟法賦予他們申請法院調查取證的權利。在這種情況下，如果簡單地以當事人舉證不能或舉證不足就判令他們承擔敗訴的后果，不僅不能有效地解決糾紛，而且還會影響司法機關在人們心目中的形象。陳燕萍作為一名基層法庭的法官，雖然也許并沒有深入研究民事訴訟法中法官調查取證權相關法律規定和司法解釋，但是她憑著一名基層法官的直覺，在辦案過程中會通過職權調查去撥開證據問題上的迷霧。在"不能讓'片子'騙人"案例中，施某被林某騎電動自行車撞倒受傷，施某訴請賠償時，向法院提供了兩張當地醫院拍的X光片，第一張是被撞當日拍的，第二張是四天以后復診時拍的，醫生根據第一張片子并未診斷出施某存在右股骨頸骨折，而根據第二張片子，醫生診斷為右股骨頸骨折。被告林某很自然地對這兩份相互矛盾的證據提出了質疑，認為原告的骨折很可能是后來其他行為所致，與被撞無關。盡管原、被告均未申請法院調查取證，但陳燕萍本著對當事人負責、對案件負責的精神，帶著兩次拍的片子，走訪當地醫院，向醫生了解、咨詢，經過醫院組織專家研究所拍的片子，確認第一次拍的片子就存在骨折，只是當時醫生未能確定。在查明案件事實后，陳燕萍對雙方當事人進行調解，促使雙方達成調解協議。陳燕萍用自己的實踐向我們展示了查明案件事實對公正處理案件的重要性以及展示了基層法官通過主動調查收集證據還原事實真相從而提升法院形象的良好社會效果。可見，法官調查權證權符合當前能動司法理念、符合實質正義的要求。

 

（二）符合我國現有鄉土法治環境

 

1、當事人法律意識淡薄

 

由于我國法治建設起步較晚，民眾法律意識淡薄，尤其是對于農村的老百姓，對于自己的主張應提供哪些證據證明以及法律規定享有的申請調查取證權并不清楚，造成訴訟信息的嚴重不對稱，這時如果沒有法官能動地介入案件進行一定的調查取證工作，不僅案件事實無法查清，更重要的是損害了訴訟當事人的實體權益，嚴重危害了司法權威。

 

2、律師、當事人取證能力有限

 

隨著審判方式朝著當事人主義方向發展，當事人對自己提出的主張應承當舉證不能的后果。尤其是在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中，不僅將當事人的舉證責任明確具體化，還規定了舉證時限。法律加強當事人提供證據的義務并令其承擔舉證不能的全部責任的同時，卻未對其獲取證據的保障機制做出規定,形成只有義務與責任,卻無權利的局面。在當事人主義下，當事人要承擔舉證責任，相應地法律應賦予當事人廣泛的取證權限和時限手段。否則當事人的取證權實際上是一種游離于訴訟程序外的抽象權利，這種權利由于缺乏程序保障已經異化為權利的反面,即非權利了。在我國現有的法律環境下，法律并沒有賦予當事人和律師廣泛的調查取證權，司法實踐中，當事人和律師在公安機關、銀行等相關部門調查收集證據時經常受阻，在此情況下不得不申請法院調查取證，法官為了查明案件事實也不得不進行調查取證。

 

3、各種制度尚不夠健全

 

取證作為當事人的一種法律權利,應具有可行性，并有相應的制度保障，否則就僅是紙上的權利，不是真正的權利。《民事訴訟法》第70條規定"凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。"此外，對偽造和毀滅重要證據，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或指使、賄買、脅迫他人作偽證或者侮辱、誹謗等方式妨礙法院審理案件的情形，人民法院可以予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。現行法律僅對積極妨礙作證的行為規定了法律責任，對現實中廣泛存在的消極地拒絕提供證據的行為缺乏規范，取證制度的救濟和制裁措施力度不夠，從而使當事人的取證權僅停留在字面上，缺乏可行性而成為空中樓閣。因此當事人無法很好地調查收集證據時，法官為了查明案件事實、還原事實真相，必須親自調查收集證據，以查明事實真相。

 

四、法院調查取證權在我國的制度重構

 

（一）宏觀層面

 

1、對法院調查取證權的性質界定

 

我國民事訴訟法確立了法院調查取證制度，并且將當事人舉證和法院查證有機結合起來，體現我國民事訴訟證據制度的實事求是原則和國家干預原則。但是《民事訴訟法》、《問題規定》和《證據規定》都沒有對法院行使的調查收集證據權的性質進行界定。

 

有的學者認為，人民法院是國家審判機關，不是案件當事人，不屬于舉證責任的主體，人民法院行使調查取證權是行使國家審判權的需要，是法律規定應當履行的一種職能行為；有的學者認為，法院調查取證權是在審核證據過程中的一種輔助措施，即如果在審核證據的過程中發現存有問題而進行補正的一種手段。以上兩種觀點將法院調查取證權都歸屬于法院的審判權，筆者認為存在不妥之處，理由如下：一、審判權要求法官居中裁判，平衡雙方當事人的利益以實現司法公正；查證行為卻是法官利用公權力為一方當事人調查收集證據，顯然與法官的中立立場不符，有礙司法公正的實現；二、法院調查取得的證據與一方當事人舉證的證據實質上是沒有區別的，但是如果當事人舉證不能將承擔敗訴后果，若法院無法查證，是否也要承擔同等后果？法律規定法院無法查證的后果只由當事人一方承擔，顯然違背了邏輯。故筆者認為，法院的調查取證權應獨立于審判權，這樣一方面能達到避免矛盾、實現司法公正與效率的目的；另一方面可以有效防止國家權力過分集中而導致司法腐敗、司法專橫。

 

2、法院調查取證的基本原則

 

從訴訟理論層面，證據完全由當事人來提供才符合舉證責任的內在機理，但在我國現有法治還沒有發展到可以完全取消法院調查取證制度的情況下，法律應在宏觀層面明確人民法院行使調查取證權的基本原則，如分離原則、補充原則、有限原則、誠實信用原則等，以進一步從宏觀上規范法院調查取證制度。

 

（二）微觀層面

 

1、法院調查取證的主體

 

目前司法實踐中，調查取證的主體通常就是案件的主審法官，這種將調查人員與主審法官合二為一的結構必然導致庭審中的質證、認證流于形式，容易造成當事人訴訟權利、實體權益的侵害，影響法官的公正形象。因此筆者建議在民事訴訟法中創設"調查法官"的概念以區別于"審判法官"，規定將一案的審判法官為另一案的調查法官。調查法官在庭審中參與質證,不享有審判法官對證據的認證權，這樣能夠有效地防止審判法官的先入為主，將審判工作的重心放在庭審的證據質證、認證上，同時,調查法官調查收集證據的中立性也能使調查法官處在當事人和法院的雙重監督之下，以維護司法公正。

 

2、調查法官的產生及職責

 

要既實現法院調查取證制度的優勢，又不損害法院的中立性，有必要通過法律條文明確調查法官產生的程序及其工作的職責。

 

基于司法公正的考慮，調查法官的產生不應由辦案法官或業務庭決定，而應由人民法院院長指定。案件的主審法官或合議庭在審理過程中認為需要法院調查收集證據時，可以填寫載有被調查人的姓名或單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實的調查令，報請人民法院院長簽發并由其指定非該案審判法官的其他法官擔任該案的調查法官。當事人對調查法官享有申請回避權，調查法官僅僅圍繞調查令進行相應的查證工作，且必須遵守法律規定的程序依法進行。

 

調查法官調查收集的證據，必須經過當事人的當庭質證。在訴訟過程中，調查法官收集的證據的效力等同于當事人所提交的證據，調查法官應參與庭審、出示此證據、接受此證據客觀性、關聯性、合法性的質證，而審判法官只是對調查法官調查收集的證據進行分析研究，單獨或者結合其他證據認定案件事實。調查法官在訴訟中一方面與證人、翻譯人、勘驗人一道組成民事訴訟中的"其他訴訟參與人"，另一方面調查法官的法官身份、中立的職權行為，又決定其是法庭的輔助人員，而非司法權的代表。

 

3、法院調查取證的范圍限制

 

最高人民法院《關于實施〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》和《證據規定》雖然對法官的調查收集證據的幾種情形進行了規定，但無論是從辯證唯物主義的普遍聯系觀點看，還是從審判方式改革的精神看和對人的權利著眼，法官在司法實踐的法官的查證上的自由裁量權過大。民事訴訟模式的重構，指導思想之一就是要約束國家干預而尊重和擴大當事人的處分權。故筆者認為，基于民事訴訟中的辯論主義原則與處分原則，應進一步限定法院依職權調查取證的范圍，原則上法院依職權調查收集證據應當以當事人雙方在辯論中提出的證據材料為限，且以當事人一方的申請為前提，除非涉及到社會公共利益。

 

4、法院取證的效力

 

法院的調查取證只是在當事人舉證不能的情況下，基于實質正義的要求，對案件審理過程中需要查清的事實進行調查，其實質是國家公權力對當事人舉證的一種補充。因此，法院調查取得的證據與當事人提交的證據效力上是沒有區別的，仍應作為一方當事人提交的證據在庭審中進行質證、認證。

 

5、法院調查取證的法律責任

 

既然法院調查收集的證據與當事人提交證據的效力是一致的，當事人在對自己的主張舉證不能時要承擔相應的法律后果，那么按邏輯推理，法院如果在舉證不能時是否也應承擔一定的法律后果？或者調查法官在其濫用職權、不盡職責導致一方當事人訴訟主張無有力證據支持而敗訴應承擔何種責任？能否通過追究調查法官的民事責任對當事人的損失進行救濟？筆者認為，法院享有調查取證權只是為當事人舉證提供了一種補充救濟方式，并非審判權的延續，當事人仍可通過申請重新調查或上訴、申請再審等其他方式，保障其訴訟權益、實體利益。作為調查法官，其法官屬性起主導作用，其行為是以法院名義進行的職權行為，應受法院內部監督機制規范，其地位中立于雙方當事人，故不因承擔民事責任。如果在調查取證過程中有濫用職權或玩忽職守導致一方當事人利益受損的情形，應通過行政處分、刑事處罰等措施予以追究責任。

 

結語

 

從訴訟理論層面分析，人民法院不應有主動調查收集證據之職權，證據完全由當事人來提供才符合舉證責任的內在機理。但在我國目前尚未建立健全當事人舉證之保障機制的情況下，立即取消人民法院在特定情形下的查證職責而完全由當事人提供證據，顯然是難以切合實際的。基于上述理由，筆者認為，只有進一步健全、完善法院調查取證制度，切實規范法官在調查收集證據過程中的各環節,使程序的進行和對證據調查具有可預測性,才能增強當事人對程序科學性、民主性、安全性的信心，保障司法公正與效率的實現。