論文提要：

 

安全保障義務制度源于德國侵權法中的一般安全注意義務理論。在我國現行民事法律體系中，安全保障義務首先由最高人民法院在相關司法解釋確立，嗣后在侵權責任法中規定。根據侵權責任法的規定，安全保障義務的主體系"賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者"，而對義務內容及法律后果，表述為"未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任；因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任"。上述法律制度的意旨在于在公民參與一般的公共活動、進入公共場所時的人身-財產安全和公眾活動的組織者、公共場所的經營者的風險負擔之間找到平衡點，從而既保護一般的人身-財產安全，又把公共活動的組織者、公共場所的經營者的風險控制在可預見范圍內，保證社會公共活動的有序運行。但在司法實踐中，對于安全保障義務的范圍、界限，還存在一定爭議。本文擬從實際案例出發，對以上問題進行討論。同時，由于安全保障義務屬于不作為侵權，又脫胎于一般安全注意義務理論，本文也將探討一般注意義務理論對我國侵權法的指導意義。以期促進侵權責任法在司法實踐中的應用和完善。全文共9537字。

 

 

第一部分  概述

 

我國《侵權責任法》已于2010年7月1日正式生效。侵權法的立法目的和意義，在受到侵害的人的角度而言，是提供法律上的救濟；對從事一般社會活動的主體而言，則保護了其行動自由，在法律為其行為劃定的界限內進行活動時,其可以相信自身的行為受到法律的保護而不承擔責任。對于社會而言，則提供了利益平衡機制和評價機制。 換言之,侵權責任法提供的是一種民法上的保護/救濟/評價機制。就司法實踐而言，其關鍵是行為的評價標準的問題，也就是行為人的義務邊界如何確定的問題。但值得注意的是，侵權法作為民法的一部分，其提供的僅是法律補償、評價體系中的一種。除侵權法提供的補償體系外，現代社會中存在的其他補償體系還有保險（私人保險或者社會保險）、刑事傷害補償或者國家福利體系等。

 

近年來，隨著社會生活的高速發展，人們的活動空間逐漸交疊，安全保障義務相關的各類案例逐漸進入大眾的視野。此類案件往往發生在公眾場合，或者與一般社會大眾的日常活動密切相關，因此也往往引起社會大眾的高度關注。在我國現行民事法律體系中，安全保障義務的規定散見于各個法律，如合同法、消費者權益保護法等。但安全保障義務作為侵權法上之法律制度，首先是由最高人民法院在相關司法解釋確立。2004年5月1日起實施的《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》中規定，"從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。"而根據侵權責任法的規定，安全保障義務的主體系"賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者"，而義務內容及法律后果，表述為"未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任；因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任"。上述法律制度的宗旨在于，在公民參與一般的公共活動、進入公共場所時的人身-財產安全和公眾活動的組織者、公共場所的經營者的風險負擔之間找到平衡點，從而既保護一般的人身-財產安全，又把公共活動的組織者、公共場所的經營者的風險控制在可預見范圍內，保證社會公共活動的有序運行。但在司法實踐中，對于安全保障義務的范圍、界限，還存在一定爭議。比如，親朋同事同飲，同席者之一是否需要對共飲者承擔安全保障義務？本文擬從實際案例出發，對以上問題進行討論。同時，由于安全保障義務屬于不作為侵權，又脫胎于一般安全注意義務理論，本文也將探討一般注意義務理論對我國侵權法的指導意義。以期促進侵權責任法在司法實踐中的應用和完善。本文所探討的范圍限于基于侵權法的規定而發生之違反安全保障義務的侵權責任，對于以合同約定安全保障義務或以合同法作為請求權之基礎主張此類法律責任者，不在本文討論之限。

 

第二部分 理論探源

 

    1、德國法

 

在德國法上，安全保障制度主要立足于合同法。因德國的侵權行為法規定較為狹窄而適用相對困難，合同法卻相對寬松，沒有英美法系那樣嚴格的約因（consideration）要求，在沒有對價的情況下也可以產生合同法上的義務；此外德國合同法的時效遠比侵權的時效來得長。 因此，德國法上的安全保障義務制度主要是根據誠實信用原則，通過對合同責任和合同責任的擴張來實現的。

 

德國法上對安全保障義務的界定及于社會活動的幾乎全部領域，即所謂的一般安全保障義務，其來源及于法定義務、約定義務和在先危險行為導致的義務之外。王澤鑒教授將一般安全注意義務細分為三個方面，即：一是，因自己的行為發生一定結果的危險而負有防范的義務，如挖掘水溝，應加蓋或采取必要措施；二是維持某種交通或者交往的需要，如餐館樓梯未全部修好，應設告示牌或者切斷通往樓梯的通道；三是，從事一定營業或者職業應當承擔的防范危險的義務，如電影院應保證安全門暢通無阻。

 

2、 英美法

 

與大陸法系法律尤其是德國法相比，英美法表現出合同法嚴格而侵權法相對寬松的特點。英美法上的合同制度有嚴格的約因要求，而侵權法脫胎于訴訟令狀制度下各個單獨的訴權（cause of action），法律經驗主義的成分最濃，相對大陸法系涵蓋的領域更廣。英美法上安全保障義務是通過侵權法上對注意義務的強調來實現的。1932年，侵權法上著名的"鄰人原則"即"你有責任不傷害你的鄰人"通過判例（Donoghue v. Stevenson,即"姜汁啤酒中的蝸牛"案）得到確立。主審這一案件的法官Atkin勛爵在判決中指出，"在你能夠合理預見你的作為或者不作為可能傷害你的鄰人時，你負有合理的注意義務來防止其發生。那么，在法律上，誰是我的鄰人呢？答案是：某些人會密切地、直接地受到我的行為的影響，我就必須合理地把他們考慮在內。" 通過將這一原則在社會生活各個領域加以普遍擴張，廣泛的安全保障義務因此誕生。這一原則包含的幾個要素是：第一，合理預見原則。行為人的作為或者不作為可能對鄰人造成傷害，這種可能性必須是可以合理預見的。第二，近鄰原則，即密切、直接影響原則。這種"近鄰"性更多體現在行為人的行為和結果之間的因果關系上的密切性和直接性。第三，合理注意原則。行為人應盡到一個通常的理性人在同等情況下所采取的注意義務。這里對于合理、理性人等等概念的具體界定，在英美法中主要是通過法官對"社會一般認知"的自由裁量來掌握的。由此可見，英美法上的注意義務涵蓋了上述德國法上的一般安全注意義務，只要行為人的行為在合理預見的范圍內對其他人產生直接而密切的影響，他就必須負擔一定程度的安全保障義務。

 

3、不作為侵權的相關理論--"基于一般注意要求引起的義務"

 

根據一般侵權法理論，對于不作為的侵權，其義務來源可能是：基于法律；基于合同； 基于先行行為；基于特殊關系而產生的積極作為義務；  基于職業或業務引起的義務；    基于自愿履行引起的義務；   基于慣例引起的義務。 基于一般注意要求而引起的義務。所謂基于一般注意要求引起的義務即指創設和持續特定危險源者，基于誠信原則、公序良俗、習慣等社會生活的不成文規則所要求，對此等危險負有的合理的注意要求，并基于該注意要求而對一般人負有對危險的防免義務。一般注意義務的理論基礎是誠實信用原則。根據誠實信用原則的要求，自然人在不使自己或他人遭受巨大損失的情況下，負有盡力救助身處險境的人的義務。德國法官運用這一原則通過判例方式產生了一般交易安全義務和一般注意義務。在英美侵權法中，注意義務是一種法定的義務。但只有那種沒有盡到合理的謹慎注意、引發不合理危險的人，才可能負有過失侵權的責任。 在牛津法律大詞典中，"注意義務"被定義為："一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責任。在侵權法中，行為人無需因疏忽而承擔責任，除非其造成損害的行為或疏忽違反了應對原告承擔的注意義務。如果一個人能夠合理地預見到其行為可能對其他人造成人身上的傷害或財產上的損害，那么，在多數情況下他應對可能受其影響的人負有注意義務。"

 

第三部分   安保義務人的界限確定問題

 

目前，在我國的司法實務中出現了許多與安全保障義務相關的問題。安保義務人應盡的安保義務界限和程度到底何在，是此類訴訟中的關鍵問題。

 

（一）、案例討論

 

1、場所的安全保障義務界限之確定

 

案例：公益性質公園與游客

 

案情：某公園為免費全開放公園，游客可隨時自由入園。某日清晨約6時許，天下小雨，某老年游客在公園溺水身亡。該游客尸體的發現地點為園內湖中，湖邊有無欄桿之木棧橋一座，游客家屬等為此向法院提起訴訟，要求公園管理人承擔相應賠償責任，認為死者當天是離家到公園進行早鍛煉；死者即系在上述無欄桿之棧橋處落水。法院查明:公園配備了巡邏車及巡邏人員，園內電子顯示屏播放游園須知，提示"兒童、行動不便者須在家人陪同下游園"等內容。發現死者尸體之湖為1958年開挖的人工湖，底面系自然形成，水深平均約1.2m,并與公園內其他水體以及園外河道相連通。發現尸體地點的東、西兩邊有兩座園橋，均設置有欄桿；南面有一座無欄桿之木棧橋，寬約1.5m，棧橋臨水處裝設有臨水警示燈；西邊并有石造碼頭一處，設置有圍欄。木棧橋、圍欄近水處均設置有警示標志。根據現場發現者的陳述，發現死者尸體時，尸體漂浮于水面，并仍然隨水流向西漂浮。對該游客的落水地點,雙方當事人存在爭議,且均未提供證據證明。法院認為，本案中，對該游客在公園內不慎溺水死亡的事實，雙方均無異議，但對其落水的地點及經過無法確認。該游客系完全民事行為能力人，且經常到公園鍛煉身體，應當對公園的環境及管理現狀已經熟知。公園的管理單位在公園已設置"注意安全當心落水"等警示標志，公園內電子顯示屏滾動播放游園須知，提示"兒童、行動不便者須在家人陪同下游園"等內容，且配備了必要的安全巡查人員和安全設施；上述木棧橋具備一定的寬度，且裝設臨水警示燈、立有相關警示標志，能夠保證正常通行。同時該公園又系免費開放公園，因此應當認定管理人已盡到了合理限度范圍內的安全保障義務，其主觀上沒有過錯。且死者家屬認為死者系在無護欄的木棧橋處落水，根據現場實際情況，木棧橋未設置欄桿之行為與本案中死者的死亡結果之間的因果關系無法認定。故法院對家屬的訴訟請求未予支持。

 

2、先行行為產生的安全保障義務的界限確定

 

先行行為是指由行為人先期已經實施的，使某種由法律保護的合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態的行為。"基于先行行為的作為義務"是指由于行為人的某種行為而使他人受保護的合法權益處于危險狀態，行為人負有的采取有效措施排除危險或防止危害結果發生的特定積極作為義務。行為人的此種義務不僅包括保護義務也包括注意義務。值得注意的是，因先行行為產生的義務，是根源于公序良俗等民法基本精神而產生的，因此更接近于前述的一般注意義務。具體說，"是因為行為人的先前行為致使他人被動處于更加危險糟糕狀態或機會被剝奪狀態的性質決定的"。 構成該種侵權責任必須具備如下條件：行為人本來無作為的義務；行為人原無作為義務而實際進行了作為；行為人直接介入他人事務造成現存權益的變動；因在先行為而使作為人產生了繼續作為的義務；因作為人的不作為而遭受的損害事實和該種不作為之間有因果關系。筆者認為，此類安保義務產生的侵權責任的要點在于，行為人在采取行動時，是否應當合理預見其自身行為會產生加大他人風險之效果，并因此采取合理的防免措施。

 

⑴、案例：村委因文件要求進行清塘后，有村民溺亡

 

案情：某村有池塘一口，系自然形成，村民常年在塘邊取水、洗衣等。塘邊碼頭系村民自發以石塊、磚塊等搭建而成。2010年，當地政府發布文件，要求轄區內各鄉鎮、村委對村內"當家塘"進行清塘整治，對塘邊的碼頭進行整修，該池塘即在上述整治之列。某村村委即出資對該池塘塘邊進行整修，并拆除原碼頭，以水泥板重新搭建碼頭。此后，有一村民在該塘中溺水死亡。其家屬即以村委為被告向法院起訴。

 

本案的爭議焦點是，村委的整修行為能否成為侵權法上之先行行為？法院經審理認為，池塘系自然形成，村委并不負有管理義務。在本案中，村委對池塘進行整修雖改變池塘的現狀，但其整修是根據政府文件要求，且原有池塘碼頭業已年久失修，村委新建碼頭是對原狀的改善，未增加其危險性。故該不幸溺亡之村民家屬要求村委承擔未盡到安全保障義務的侵權責任，依據不足。

 

⑵、案例：物業公司未阻止產權人在住宅外放置蓋板后，有人墜亡

 

案情：某市某商業廣場B座27樓2703室房屋系張某某與其子張某共同所有，由被告某公司租賃使用（該公司法定代表人即張某某），2704室房屋系張某所有，由顏某實際承租使用。2704室、2703室以廚房相靠，廚房下方設有水泥平臺，將兩處房屋的各自東西外墻相連，在此平臺南側1.5米左右處同樣設有水泥平臺，亦將外墻相連，由此兩處房屋的外墻與該兩處平臺之間形成"口"字形天井。兩處房屋廚房南墻上均開有窗戶，從窗戶跨出可以踏上下方平臺。2703及2704室房屋客廳外墻上均開有窗戶，兩窗東西相望，窗戶下方即"口"字形天井，房屋臥室向南開有飄窗。事發前，張某某用木紗門等材料將"口"字形天井覆蓋形成"平臺"，以遮擋樓下廚房飄出的油煙。2008年4月某晚，顏某從2704室房屋客廳東墻窗戶跨出踏上該覆蓋物致高墜死亡。公安機關經偵查，顏某系高墜死亡，現有證據排除系他殺。顏某家屬將張某某、張某、物業公司起訴至法院。法院經審理認為，顏某在未采取任何安全防范措施情況下，從27樓窗戶跨出，具有高度危險性，自身對于嚴重后果的發生具有重大過錯；張某某的搭建物所形成的"平臺"，降低了顏某的安全防范意識和辨識能力，對于嚴重后果的發生亦具有一定過錯，應當承擔相應的民事責任。考慮雙方的過錯程度，由張某某承擔20％的賠償責任。物業公司對于張某某在物業管理區域內的搭建行為，未及時發現并勸阻，應承擔補充賠償責任。

 

⑶  、送同席醉酒者回家能否成為先行行為

 

案情：南京市民檀某送醉酒同事朱某回家，次日早上朱被發現凍死在家門口。死者家屬起訴檀某。法院認為，"朱某是完全民事行為能力人，對飲酒的危害應該是很清楚的。對于自身死亡的后果，應承擔主要的民事責任。而檀作為護送人員，在明知朱培訓飲酒過多的情況下，其護送、幫助義務未能完成，從而導致朱培訓在失去照顧的情況下喪失生命，也應承擔相應的民事責任。" 判決檀某賠付10.6萬余元。

 

2、確定義務界限必須考量的問題

 

（1）、義務來源的不同

 

在考慮安保義務人的義務界限的問題時，義務來源的不同應成為一個重要的考慮因素。如上所述，安保義務的可能來源包括法律、法規的規定；義務人自身的在先行為；第三人的侵權行為等。其中，法律、法規的規定所賦予的安保義務應為最重，因為法律、法規的規定，推定所有行為人應系明知。且在法律、法規有專門規定之場合，其義務內容往往關系不特定之社會大眾的安全。如《中華人民共和國消防法》第十二條規定："歌舞廳、影劇院、賓館、飯館、商場、集貿市場等公眾聚集的場所，在使用或者開業前，應當向當地公安消防機構申報；經消防檢查合格后，方可使用或開業。"而自身的在先行為所產生的義務，則多因當事人之間存在特定的民法上關系或可能締結特定關系，要求行為人本著一般人應盡的合理注意義務，對自身行為所可能發生的危險后果或者潛在的危險，采取一定的預防措施。在第三人侵權產生的安保義務的場合，因責任直接來源于第三人，則安保義務人人僅在實際上能夠預防或者免除危險的范圍內、且在侵權人無力承擔民事責任時，承擔補充責任。安保義務人的安保義務的邊界、注意義務的程度，以及因未盡到相應的安保義務而發生的法律責任，呈現次第減輕的狀態。

 

（2）、義務人的獲益情況

 

在司法實踐中確定安保義務的大小時，安保義務人在相關的社會活動中是否受有利益也是一重要的考慮因素。眾所周知，假如安保義務人在其組織、開展的社會活動中，或者其控制下的公眾場所運營中直接獲利，那么本著民法領域中獲利與風險相對應的原則，其所負有的注意義務亦應較為嚴格。值得一提的是，"受有利益"不僅限于經濟利益，社會、文化的利益也屬于"受有利益"之范疇；但未獲取直接之經濟利益，可成為適當減輕其責任之事由。上述案例中，免費公園的管理者不能將公園免費單獨作為其免責事由，其理由就在于此。

 

（3）、義務人防范風險的實際能力與可能性

 

在考慮義務人的義務邊界時，義務人自身對其控制下場所的實際控制能力的大小、以及其風險與獲利之間的比例關系，也應當成為考慮對象。比如，知名飯店對食客所承擔的安全保障義務，其內容顯然要多于小餐館，因其在活動中所獲取的利益更大，客人對其服務的信賴、依賴程度顯然也更高。此外，在這里值得一提的是，公共場所可以分為相對開放的公共場所和相對封閉的公共場所，前者如對社會大眾開放的公益性質的免費公園，后者如處于運營狀態的交通工具如運營中的交通工具。其中，義務人對相對封閉的公共場所承擔的安全保障義務，其內容更多，標準更高，因其對后者的控制力明顯要強于前者。如當今社會常見之搭機旅行，登機必須經過安全檢查和身份比對查驗，并在機場留下本人照片。  而公益性質之免費公園，則多出于全開放之需要，拆除全部圍墻、撤除門禁，事實上成為社會之一般大眾即可全時自由出入之開放的公共場所。此類公共場所的管理人，即不宜課以與封閉場所管理人之同等責任。

 

（4）、社會一般認知

 

確定安保義務的界限，應考慮社會一般認知，即普通之社會大眾，對"合理義務限度"之認識。義務人履行安保義務，應當達到其作為一個盡到對他人福祉之善意注意者所能預見、能避免的風險的程度。如前述物業公司一案，在27層樓的住宅窗外天井上覆蓋防油煙之蓋板及材料，是否足以使同樣居住在27層高樓之鄰居，降低對自身爬出27層高樓窗戶的行為之危險性的認識？筆者認為，該案中以社會大眾一般認識而論，似不足以作出這一認定。雖因社會生活中時時常見粗心大意之行為人，并可因為此類行為人的存在，對各類安保義務人提出更高的要求，但道德訴求不能替代法律上的判斷標準。

 

（5）、社會之公序良俗

 

    確定安全保障義務的界限，還應考慮推進社會公序良俗之訴求。上述送醉酒者回家，應以何者為"履行完畢送醉酒者回家的責任"，即為適例。雖出于推進他人更大福祉的訴求，送醉酒者歸家以將醉酒者真正交給其家人、確定其得到適當照顧為美，但同席者眾，如送其回家者因只送到醉酒者樓下、未實際送到家內即須承擔數額甚巨之賠償責任，其余同席者所履行義務較送人回家者更少，反不需要承擔任何責任，今后則眾人同席飲酒，再無人肯送醉酒者回家。從推進社會長遠之利益著眼，此類司法判決不利于促進社會之公序良俗。

 

第四部分   確立一般注意義務之討論

 

一、   一般注意義務

 

現行侵權行為法規定"公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。" 而對《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件使用法律若干問題的解釋》第6條的規定，有學者將其認為這就是我國法律上的一般注意義務。但《解釋》對該義務的主體作了明確限制，不及于全部的民事主體。其后的《侵權責任法》亦并未繼承這一表述。

 

二、當前的司法困境

 

法官的工作可以類比于分蛋糕。在侵權法的場合， "蛋糕"是權益遭受有損失的受害者所受有之物質、精神上的損失，在侵權法上能夠得到的、主要體現為經濟利益的法律上之補償。"蛋糕"的大小是由法律事實、以及相對應的調整法律事實的法律法規所決定的。民事法官所開展的裁判活動，因此可以比之于根據所查明的案件事實以及法律上的規定，確定"蛋糕"的大小，并根據一定的法律原則、規則，民事政策，將這一"蛋糕"在雙方當事人之間進行分配。然而，從以上的案例討論可知，目前的民事司法實踐中要面對的一個重大問題，就是：受害者所要求的"蛋糕"的大小，常常遠遠大于依法應得的范圍。在當前，人身受到傷害后往往產生高額的醫療費等損失，且社會普通公民的維權意識也遠遠強于以往。而在社會福利、個人保險、刑事受害人國家救助措施等配套政策不完備的情況下，法院事實上往往只能加重安保義務人的責任，來填補"蛋糕"上的空缺。司法實踐中，法院在此類案件中多采取以判決給予補償的方式來解決一部分爭議，如珠海"五月花"餐廳爆炸案。 該案中，由于受害方遭受了家人一死一傷的悲劇，最后廣東省高院判決餐廳給予30萬元的補償。筆者認為，高額補償一是欠缺依據，二是缺少入案，要解決這一難題，有兩種方式可以選擇：一是加大法律上可分割的"蛋糕"的大小，即引入一般注意義務，把"蛋糕"本身做大；二是，推進建設上述個人保險、社會保險、國家福利等福利性質的措施，從"蛋糕"以外引進其他社會資源，確保"蛋糕"的正常運轉。

 

第五部分   結論

 

一理想而完備的法律制度，應與當前社會生活實踐相適應；與社會大眾對社會生活的認知基本吻合；而對社會之公序良俗，起到提倡和鼓勵的作用。侵權責任法僅系民事法律制度之一部，聯系當前我國的司法實踐和社會實際情況，行為人在社會生活中所發生之部分責任，應期以社會保險、刑事被害人救助制度、國家福利等形式加以填補，而不宜將之一概歸為民事侵權行為法所調整之范圍。否則，一有加重部分行為人責任之嫌，二有縱容道德風險之虞。目前司法實踐中存在的有關安保義務之難題，其生發之根本原因即在于此。究其解決方法，一為在法律上確立一般之注意義務，對社會普遍之大眾，課以一定程度的對他人安全的注意義務；一為在社會生活中，提倡普遍之人身保險、擴大刑事被害人救助制度等社會、國家福利，將義務人合理注意義務以外的風險，向全社會以多種形式進行適當的分攤，從而保護行為人的行為積極性，促進社會之進步。