2010年3月5日, 陳小某因擴大農業生產經營需要拿著其父陳某的身份證、印章和戶口本，以陳某的名義向當地農村商業銀行申請貸款，并簽訂借款合同一份，約定由陳某向該農村商業銀行借款5萬元，期限為2010年3月5日至2012年3月5日，借款由陳小某提走。借款到期后，陳小某以其父名義償還貸款2萬元，余款沒有償還，于是農村商業銀行將陳某和陳小某告上了法庭。

 

本案在審理過程中，對于該筆貸款該不該由陳某償還，存在兩種不同的意見。

 

第一種意見認為，陳小某構成表見代理。理由是他持有其父的身份證及其印章，使得農村商業銀行完全有理由相信陳小某是有代理權的合法代理人，而且農村商業銀行也盡了適當的注意義務，所以本案應由陳某承擔償還貸款的義務。

 

第二種意見認為，本案應認定為無權代理。理由是陳小某沒有經過其父的授權，或者說他沒有代理權，之后也沒有得到其父的追認；銀行工作人員僅僅憑幾個證件就相信有代理權，是由其主觀上過失導致的，所以應屬無權代理行為，該筆貸款應由陳小某承擔償還。  

 

筆者同意第一種意見。其理由是：

 

所謂表見代理，是指本人與無權代理人之間的關系是外表授權的特征，致使善意相對人有理由相信無權代理人具有代理權而與其進行民事法律行為，法律使之發生與有權代理相同的法律效果。”表見代理的構成要件為：1. 行為人沒有代理權； 2. 以本人名義與第三人進行合法的民事活動；3. 須有使第三人相信行為人具有代理權的外表或假象；4. 第三人善意且無過失。通常情況下法律推定所有的第三人都為善意的。無權代理的構成要件則不具有須有使第三人相信行為人具有代理權的事實或理由, 這也是二者最大、最根本的區別之處。

 

表見代理不同于無權代理。從實質上講表見代理是一種無權代理，一種廣義的無權代理，而我們通常所說的無權代理是狹義無權代理。因此表見代理與狹義的無權代理有著顯著的區別：1. 從表面上看，表見代理具有無權代理的全部要件，但是在外表或假象上有足夠正當理由讓第三人相信行為人有代理權；而無權代理是不僅沒有代理權，最重要的是也沒有令第三人相信其有代理權的事實和理由；2. 從法律效果上看，在表見代理中，第三人能夠證明自己盡了適當的注意義務后，仍然有充分理由相信代理人的代理行為是基于本人授權或委托的，那么本人就必須對此承擔有權代理的責任。而無權代理所產生的一切責任完全由行為人承擔，除非經過本人事后的追認，也就是說效力處于待定狀態。表件代理不存在追認或撤銷的情況，且效力是確定的；3. 表見代理中，本人可以向行為人追償，無權代理不存在追償的問題；4. 表見代理對于第三人來說，可以向本人選擇主張無權代理或者表見代理，以此來追究不同人的責任；5. 從目的上看，表見代理是為了保護第三人的信賴利益，維護交易的安全性。

 

判斷第三人有無對行為人有代理權的外表或假象予以信任的合理根據，一般來說是依據交易情況或行為人與本人之間存在著某種特定的關系，如婚姻關系或者親屬關系等。本案中，第三人即農村商業銀行對行為人陳小某無權代理之虛象的信賴有合法性和確定性：首先，在處于一個交通不便而又無現代網絡的的農村商業銀行，不僅代理著范圍相當廣的村鎮的儲蓄等業務，而且在工作人員微少的情況下，要求其在辦理每一筆貸款，無論金額大小，都必須慎重審查核實每個貸款人的全方面資料或實象內容，作到“明察秋毫”，難免過于苛刻。這樣雖然提高了貸款的安全系數，但是必然導致現代銀行業務喪失迅捷性和活潑性，而突顯出滯后性。同時又會造成資源浪費，不利于節約成本。所以在本案中，農村商業銀行進行了一定的審查注意義務后就可以相信代理權是存在，是有一定依據的。其次，本人與行為人之間是父子關系，而且最重要的是行為人持有本人的身份證、印章和家庭戶口本。在正常情況下，身份證和印章是與本人合為一體密不可分的，是由本人秘密妥善保管的，是身份證明的一種最直接、最有效和最便捷的表現方式。因此當作為本人之子的無權代理人陳小某持有這些有效證件來辦理貸款之時，農村商業銀行工作人員完全有理由相信他是有代理權的，陳小某所持有的身份證、印章等證件就是認定其行為構成表見代理的客觀的、最重要的依據，這也是本案不應當認定為無權代理的最根本原因所在。第三，貸款的金額也并不是很大，農村商業銀行也沒必要下鄉去調查。而且后來陳小某還以其父名義還了一部分貸款，也可以事后認定是由其父貸的款。

 

在本案中行為人陳小某以言辭、文字和行為表明他是有權代理人，從而使第三人（農村商業銀行）相信這種意思表示并對其產生信賴或者信任而對其表見代理施以信用，并基于這種信賴和信用與陳小某簽定貸款合同，有充分理由相信陳小某是有代理權的，完全符合表見代理構成要件。因此應當認定為表見代理，還貸義務理所當然由其父承擔。