一、問題的提出

 

我國行政訴訟法第五十四條第三項所規定，即"被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行"。就是我們在審判實踐中俗稱的"履行判決"。但行政訴訟法及行政訴訟法解釋對履行判決的適用范圍、適用條件規定不夠具體，缺乏可操作性， 對"不履行"及"法定職責"并沒有做出明確的定義，對判決行政機關履行法定職責的界限也沒有作出明確的規定，導致在學術界及司法實踐過程中產生各種歧議。本文試從履行判決的適用條件、理論爭點及判決的界限等方面對此進行探討。

 

二、履行判決的法理分析

 

1.履行判決的概念

 

從我國行政訴訟法第五十四條的規定看，履行判決是指人民法院經審查，確認被告不履行或者拖延履行法定職責而做出的責令被告行政機關在一定期限內履行法定職責的判決形式。（1）履行判決是基于履行訴訟而言的。履行訴訟在德國、日本及我國臺灣地區被稱之為"課予義務訴訟"。德國1960年出臺的《行政法院法》明確規定了課予義務訴訟，對于行政機關的拒絕處理或不作為，相對人不僅可以請求法院判令行政機關作出行政處理，甚至在特定條件下，得請求行政機關為特定內容的行政處理。我國臺灣地區于1999年修訂"舊行政訴訟法"時，也完全參照德國例，對課予義務訴訟作出了規定。在日本，由于1962年出臺的《行政事件訴訟法》最初并未規定，課予義務訴訟長期以來只能以所謂"法定外抗告訴訟"的形式存在，但在2004年該法新修訂時，已正式實現了法定化。現在，課予義務訴訟已有了非常廣泛的運用，其不僅在給付行政領域有必要，在干預行政領域亦有著廣泛的適用空間。

 

2.履行判決的法理基礎

 

行政訴訟判決乃是法院對行政訴訟的裁判，涉及對行政行為的判斷，其核心就是如何正確處理司法權與行政權的關系。行政判決是司法權運行的結果，是依申請而對行政機關活動的評價和監督。一方面，司法權是一種被動性的權力，被告不告不理原則，因此行政判決一般不能超出原告的請求范圍。如果司法權一旦變得主動，法院作為中立地位的裁判者身份就容易喪失。而且，基于行政權與司法權的分工原則，法院原則上只能監督行政機關，不能代替行政機關行政職權。另一方面，行政訴訟的實質是司法權對行政權的監督和制約，既要保障作為原告的公民的合法權益，又要基于公共利益的考量維持正當的公法秩序，所以應當具備一定的權力，包括要求行政機關履行一定行為的判決。

 

行政訴訟是行政救濟制度的一種，為實現行政救濟制度卓有成效的目標，應當符合救濟法的一般要求。同樣，行政訴訟判決的設計，也應當如此。

 

依我國臺灣學者蔡志方的歸納，完善的行政救濟制度應當滿足五大要求：正確、實現、完整、經濟、迅速。具體而言，行政救濟之提供，首先必須在正確之前提下為之；行政救濟必須得以完全、迅速地實現，所謂"有救濟，而無實效，既非救濟"；行政救濟之范圍，應力求完整，避免存在死角或漏洞，應當加強救濟之廣度與密度；行政救濟制度必須能夠以最少之人力、物力及時間，達成最終及最佳之解決；所謂"遲來之正義，形同正義之拒絕"，行政救濟應當盡量迅速達成，等等。(2)這些要求或價值的設定直接影響行政訴訟各項制度的設計，包括行政判決制度的建構。而且，上述要求之間還有一定的沖突，例如正確性之要求與迅速性與經濟性之要求之間的沖突。這就要求法院在作出行政判決時，應當對各項價值進行權衡、考量，以實現各種利益的最大化或"雙贏"。

 

履行判決，包含責令行政機關作出特定內容處分的履行判決，一個主要的功能在于強化對相對人合法權益的保護。隨著"福利行政"、"服務行政"和"社會法治國"觀念的興起，行政開始承擔越來越多的積極提供服務和給付的任務，相應地，人民的主權公權已從消極的排除干預擴展至，積極地要求給付的請求權。在這種情況下，對于人民依法提出的申請，行政機關若予以拒絕或不予理睬、不予答復、故意拖延，同樣屬于侵犯人民的利益。在僅有撤銷訴訟一種訴訟類型的情況下，對于行政不作為或者完全無從請求救濟，或者只能基于法律的擬制而與拒絕處理一樣提起撤銷訴訟，即便是獲得勝訴也不能完全達實現其救濟目的。因為撤銷判決只能阻止行政機關積極侵害的違法行為，而不能滿足相對人要求行政機關積極合作并提供相應給付的需要。當服務行政的領域逐漸擴大到一定程度，責令行政機關提供相應給付的履行判決應運而生。我國臺灣學者解釋增加履行判決的理由是："中央或地方機關對于人民貪污申請之案件，于法律或命令所定其間內，應作為而不作為時，若因此致生損害于人民之權利或法律上利益者，與積極為違法之行政處分同，不可無救濟之途徑。爰設本條，規定人民于此情形，經依訴愿程序后，得向高等行政法院起訴，請求判決行政機關應為準駁之行政處分；惟若僅賦予人民得請求判決行政應為準駁之行政處分，則行政機關仍可繼續違法駁回人民申請案件，致人民無法迅速有效獲得救濟，爰仿德國課予義務訴訟之立法例，在案件成熟時，人民即得請求法院判決命行政機關應為特定內容之行政處分，如應發給建筑許可執照等是。"(3)上述解釋告訴我們，增加履行判決，特別是包含特定實體內容的履行判決，主要的功能和背后的原因是，直接、迅速、有效地保護服務行政領域相對人的合法權益，是行政訴訟制度權利保護功能強化的結果。(4)

 

3.履行判決的性質

 

對于履行判決的性質學界存在著不同的觀點，分別有給付判決說、形成判決說以及確認判決訟說。給付判決說認為，給付判決是以請求法院命令被告進行一定給付行為為目的的判決，可見，請求法院命令行政機關作出一定行政行為的課予義務判決就是一種給付判決；形成判決說認為，課予義務判決是以通過法院的裁判形成某種法律狀態為目的，故應為形成判決；確認判決說認為，課予義務判決從功能上來看與有關義務存在的確認判決基本上并無差異，因此屬于確認判決。

 

筆者認為，當行政機關明示拒絕相對人申請時，基于行政相對人的同一請求，行政機關不能作出兩種不同的行政行為，法院在判決行政機關為一定行政行為時，應當先撤銷行政機關先前拒絕的行政行為，履行判決具有了形成判決說的特征，但法院判決撤銷拒絕行為的目的是要求行政機關為一定行政行為，明確行政機關履行法定職責的義務。如果僅僅是撤銷行政機關拒絕的行政行為，沒有判令行政機關為一定行政行為，則屬于形成判決，不是給付判決；而確認判決，是指原告起訴請求法院以判決確認某種法律關系存在或某種法律狀態的判決。法院在審理履行訴訟案件時，如案件事實尚未足夠明確或行政機關就有關事項享有裁量權時，如行政裁決案件，法院僅能應原告的申請判令行政機關遵照其判決之法律見解作成處分，而不能直接判令行政機關作出特定內容的行政處分，故將履行判決歸之為確認判決亦不恰當。履行判決性質上應屬于給付判決的一種。履行判決除了具有其它判決所共同具有的拘束力和既判力之外，尚具有較強的執行力。人民法院判決被告履行法定職責，應當明確指出所履行職責的內容和履行期限。履行判決一經生效，被訴行政機關必須按照判決所確定的內容和履行期限履行職責，否則，原告可以申請人民法院或者人民法院依職權按行政訴訟法第65條第一款第3項的有關規定處理。(5)

 

三、履行判決的適用條件及范圍

 

根據《行政訴訟法》對行政履行判決的規定，其適用條件包含以下幾個方面：

 

第一，相對人向行政主管機關提出了合法申請，要求作出一定的行政行為，并且這種申請符合法律規定的條件與形式；行政相對人提出了申請;

 

第二，行政機關負有法定職責。行政機關負有法定職責是適用行政履行判決的前提，不同的行政機關其法定職責各不相同，因此行政機關的職權和權限也不相同;

 

第三，行政機關不履行或者拖延履行法定職責;

 

第四，行政機關不履行或者拖延履行無正當理由。行政機關如果能夠履行卻不能履行即屬于無正當理由，如因相對人的申請材料不齊全，要求其補充而拒絕補充的，則不屬于無正當理由，在此情形下應判決駁回原告訴訟請求;

 

第五，行政主體履行法定職責仍有可能和必要。姜明安教授指出："拖延履行法定職責可以認為是一種濫用職權的行為，但此種行為，……不能適用撤銷判決，而應適用履行判決。如履行已無意義，則應適用確認判決。"(6)履行職責仍有可能是指行政主體履行的職責仍屬于其職權和權限范圍。此外，如果法院審查結束確認被告未履行法定職責，但是判決行政主體履行法定職責已無實際意義時，則不能適用行政履行判決，根據《司法解釋》第57條之規定，此時法院應作出確認判決。

 

根據《行政訴訟法》和《司法解釋》的有關規定，履行判決主要適用于對行政訴訟法第11條規定的作為人民法院受案范圍的具體行政行為中的三項行為的裁決：（1）行政機關拒絕頒發許可證、執照或對相對人的相應申請不予答復的行為；（2）行政機關拒絕履行保護人身權、財產權的法定職責或對相對人的相應申請不予答復的行為；（3）行政機關不依法發給相對人撫恤金的行為。

 

梁鳳云博士認為："由于對于履行之標的存在極大的分歧，我國的強制履行判決尚有不少缺陷。尤其是對于被訴公權力缺乏分類對待、缺乏民事判決的適當引進和借鑒等，已經對此種判決的準確適用造成了嚴重的損害。"(7)

 

四、行政履行判決的爭議及完善

 

1.履行判決是否適用于行政機關明確拒絕相對人申請的行為

 

行政訴訟法第54條規定，被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。但對于 "不履行"如何理解及適用，是否包括行政機關明確拒絕行政相對人申請的行為？學術界及司法實踐中存在著嚴重分歧。一種意見認為"不履行"僅指行政機關對申請人的申請不予答復的行為，它與拖延履行一樣屬于不作為的消極行政行為；而行政機關明確拒絕相對人申請的行為，行政機關的拒絕行為實際上就是行政機關已經履行了法定職責，而不是不履行法定職責，因而不屬于不作為的行政行為，屬于作為的行政行為，對此行為法院認為違法的，不應該適用履行判決而只能適用撤銷判決，并可責令行政機關重新作出行政行為。(8)另一種意見認為，行政機關明確拒絕行政相對人的行為，如果侵害了行政相對人的合法權益，也是對行政相對人合法請求的"不履行"行為，只不過是以所謂"作為"的形式表現出來，應當從實質意義上界定行政不作為更為妥當。

 

筆者認同第二種觀點。對于行政相對人依法提出的申請，行政機關若予以拒絕，如果法院將其作為一種"作為"行為來審查，而僅僅予以撤銷。即使行政相對人獲得勝訴，也不能完全達到法律對其救濟的目的。因為撤銷判決僅僅是消極地排除了某個拒絕處理或者擬制的拒絕處理的行為，而未積極地判決行政機關為一定行為的義務。是否作出某個行政處理，仍被視為行政機關的首次判斷權，不能由法院越俎代庖。行政相對人如果想獲得某個授益的行政處理，仍須再次向行政機關申請，在行政機關再次拒絕或不作為時，又只能再次提起撤銷訴訟。如此循環往復，不僅浪費司法資源，而且行政相對人的權利救濟目的終究難以完全實現。

 

從美國、德國和我國臺灣地區對行政不作為的救濟來看，均是從實質意義上理解行政不作為并以此確定課予義務判決的適用范圍。在美國，強制履行判決針對兩種情形：不合法拒絕的和不合理遲延的。在德國，則被表述為不作為之訴和否定決定之訴。前者針對的是有管轄權的行政機關既沒有拒絕，也沒有作出被申請的行政行為；后者針對的是行政機關已經通過否定性決定拒絕作出行政行為。在我國臺灣地區，課予義務訴訟針對兩種情形：一是不履行；二是拖延履行。不履行是指行政機關明確拒絕公民、法人或者其他組織的申請；拖延履行是指行政機關不及時履行法定職責，或在法定時間里沒有對申請作出答復。這兩種情形被界定為怠為處分之訴及拒絕申請之訴。兩種訴訟的實體判決要件雖有差別，但原告起訴之聲明均屬要求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。

 

筆者認為，從更有利于保護行政相對人的權益的角度出發，應該把行政機關明確拒絕的行為也當作"不履行"來看。即使行政機關已經作出拒絕，若該拒絕本質上沒有滿足當事人的請求且履行仍有意義時也適用履行判決。"不履行"應該解釋為行政機關明示或默示拒絕當事人的合法申請。(9)就行政訴訟法第五十四條第（三）項的規定，從文義上分析，我國行政訴訟法也并沒有把行政機關明確拒絕相對人申請的行為排除在不履行法定職責之外。對于"不履行"的界定應當從兩個層面理解：一是行政機關對行政相對人的請求不予答復；二是行政機關對行政相對人的請求明確表示拒絕履行。對這兩種情形，均應當適用履行判決，而不必對明確表示拒絕履行的行為適用撤銷判決。不過，鑒于行政機關在明示拒絕的情況下，確實已經存在一個具體行政行為，為增加判決的確定性和法律關系的明確性，法院在確定履行判決主文時可先行宣告撤銷行政機關的拒絕行為，再作出履行義務的內容。在此情況下，履行判決具有了撤銷判決的功能。

 

2.行政機關應當承擔的行政義務是否適用履行判決

 

我國行政訴訟法對于履行判決的適用條件之一是行政機關不履行或拖延履行法定職責。但對于"法定職責"如何界定，相關法律法規及最高人民法院司法解釋對此并沒有明確規定。關于"法定職責"的理解。顧名思義"法定職責"似乎就是法律規定職責之意。但是我國廣義的法律包括憲法、基本法律、行政法規、地方性法規、規章等。法定職責的"法"是否包括上述所有規范性文件，存在不同認識。另外，除了法律法規規定的職責之外，行政機關基于行政合同、行政承諾而形成的行政義務，是否也屬于法定職責的范疇。我國《行政訴訟法》規定的"法定職責"在要領上存在一些缺陷，其中最集中的反映在與"行政義務"的關系上。(10)筆者認為，行政義務是指行政管理機關或行政管理者依其職權關系所發生的一種職責和義務。行政義務來源形式主要有以下幾種：其一，來源于立法。這是由行政機關的國家機關性質和職權的國家權力性質所決定的。如《行政處罰法》第3l條規定行政機關在作出行政處罰決定之前，"應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。"其中的兩個"告知"義務就是由法律直接設定的義務。其二，來源于行政職責。是由行政機關的任務、身份、宗旨等這些原則要求所決定的。例如，《人民警察法》第6條(二)規定，人民警察有維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序行為的職責。這就意味著，警察即使是在非執行職務中，也有制止危害社會治安秩序行為的義務。其三，來源于行政機關的自我約束性規定。實踐中，這種義務經常表現為行政機關的工作程序規則、紀律要求、廉政規定.、服務承諾等。其四，來源于行政約定。諸如行政合同、行政調解、行政指導等。這種合同義務，既約束公民一方，也約束行政機關一方，法律同樣保護和承認這種合同義務，行政機關除遵守法律設定的義務之外，還要遵守合同約定的義務。。其五，來源于行政機關的行為。由于行政機關先前實施了一定的作為行為，造成了違法或者危險狀態，該行政機關即產生了糾正或者消除違法或者危險狀態的義務，如果不履行該義務，即構成不作為違法。例如，房地產主管機關因為審查不嚴而錯誤頒發了房屋產權證書，即負有收回或注銷錯誤的房屋產權證書防止危害他人權益的義務。其六，來源于決定。如法院在行政訴訟中撤銷了行政機關作出的扣押公民財物的行政強制措施，該行政機關即負有歸還被扣押財物的義務，上級機關責令下級機關重新作出行政行為，下級機關即負有重新作出行政行為的義務，等等。

 

從行政義務的上述來源形式發現，行政義務實際上是行政機關基于行政管理和職權所產生的義務，是一種公法上的義務，是得到法律認可的，而不是民事義務。行政訴訟法僅僅將行政不作為的范圍局限于法定職責，顯然沒有客觀全面地反映這個事實，不利于保護行政相對人的合法權益。因此應當將法定職責的內容擴大到包括行政義務在內，以此來增強履行判決的實際功能。

 

3.行政履行判決能否明確行政機關如何履行職責，即要求行政機關作出原告所申請內容的行為

 

對此問題，目前有三種觀點，即：（1）原則判決說。認為法院在履行判決中只能原則上要求行政機關在一定期限內履行法定職責，而不能涉及要求行政機關如何履行的具體內容，因為按照行政機關與司法機關之間的權限分工，應當如何履行職責是行政機關的權力，司法機關不應該干涉。(11)（2）具體判決說。認為履行判決不僅應當包括要求行政主體在一定期限內履行法定職責的程序內容，而且應當包括履行事項、履行要求及履行數額等具體內容，否則會影響訴訟效益，導致重復訴訟。（3）情況判決說。認為不同的行政不作為違法需要不同的履行判決內容，通常對涉及為第三人設定義務或涉及行政自由裁量權的不作為，應采用原則判決說；對涉及給予相對人授益性、羈束性的不作為，應采用具體判決說。在履行判決中若條件成熟，法院應該盡可能詳細地確定被告所應履行義務的具體內容；在條件尚不成熟或者事件含有較強專業因素或較多裁量因素時，法院也應明確闡明自己對履行該義務的法律意見，作為行政機關履行義務的指導，這樣做除了具有迅速有效保護相對人的合法權益和減少不必要的爭議的功能外，也不構成司法權對行政權的侵越。(12)

 

在德國，如果義務之訴具備理由，則法院就宣布行政機關的義務：行政機關應作出原告所申請的職權行為。判決主文一般這樣表述：被告有義務向原告頒發……的許可。但例外的是，如果裁判時機尚未成熟，法院就應作出答復判決。這種判決使行政機關有義務對原告作出答復，而不僅僅確認其拒絕性決定的違法性，就此而言，它也是一種真正的施加義務的判決。答復判決的效力不僅包括行政機關有義務作出新的答復，而且也包括"法院的法律觀"--它體現在答復判決的決定理由中。此類答復判決的主文格式是：（1）撤銷……的決定和……的復議決定。（2）被告有義務，在重視法院法律觀的基礎上，對原告關于……的申請重新作出決定。

 

我國臺灣地區"行政訴訟法"第二百條第一項規定："原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。"這似乎是一個普遍原則；第二項又規定："原告之訴有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對于原告作出決定。"這似乎屬于一種特殊情形。而且，在這種情形下，即便不直接判決行政機關為一定行為，也還是行政機關遵照判決所表述的法律見解作出決定。后一種情形針對的是原告之訴部分有理由、部分無理由，盡管原告請求法院判決被告"作成原告所申請內容之行政處分"，法院也要限縮至只判決被告"作成決定"。這樣做的效果是，避免司法機關直接代替行政機關作出具體決定，又給予行政機關一定的指示；既保持了司法的克制以及對行政權的尊重，又兼顧了訴訟效益。

 

在我國的司法實踐中，比較普遍的做法是采取原則判決的方式。這其實是對司法權不得侵犯行政權的機械理解。從行政訴訟法的條文看，并沒有規定法院不能明確要求行政機關作出原告所申請內容的行為。因此，筆者主張，在適用履行判決時，應當掌握如下原則：原告主張有理由且涉及行政機關羈束性行政行為的，應當作出具體判決，即判決被告作出原告所申請內容的行政行為。這是一般原則。特殊情形是，原告主張有理由，但案件事實證據尚未明確，裁判時機尚未成熟，或者涉及行政機關行政裁量決定的，應當作出答復判決，即判決被告行政機關有義務對原告作出答復，同時，可以在裁判理由部分闡述法院的法律見解。因為從最大限度的保護相對人的合法權益的角度出發，法院應該盡量確定被告履行的內容，這樣也可以防止相對人再次訴訟，減少當事人訟累，節約司法資源。

 

結語

 

行政訴訟法頒布施行以來，行政履行判決發揮了非常重要的作用，但在司法實踐過程中，其制度本身的缺陷逐漸顯現，成為該制度發展的滯障，使其在實踐中處于尷尬的境地，進而無法發揮其效用。我國行政訴訟法即將修訂，應當充實、細化履行判決的適用條件，借鑒國外關于給付判決及課予義務判決的先進經驗，結合中國實踐，通過將法定職責擴大到行政義務的方式，增強此類判決的實際功能。