調查取證是民事訴訟的關鍵步驟。打"官司"打的就是證據，如何通過有效的調查取證而向法庭提供充分證據證明案件事實的"真"與"偽"，是正確處理雙方當事人爭議和訴求的重要前提。然而，一直以來我國民事訴訟調查取證的制度設計存在許多不完善之處，影響到庭審功能的應有發揮，從而影響到案件的公正處理。因此，改革和完善民事訴訟調查取證制度是實現公正司法的客觀要求，也是我國民事審判方式改革的一個重點。本文針對當前民事調查取證中存在的實際困難，提出改進和完善調查令制度，即委托指派第三方依法院簽發的調查令進行調查取證的新方案。

 

一、從職權主義到當事人主義：我國民事調查取證制度的變遷

 

民事訴訟大體可分為當事人主義和法官職權主義兩種模式，它們很大程度上體現為對舉證責任的分配和調查取證職權的不同。當事人主義強調"誰主張、誰舉證"，舉證責任的主體是當事人，證據的收集也是靠當事人及其委托的律師自行調查完成；法官職權主義中法官不僅是在庭審中居于中心和指揮者地位，甚至要求法官根據查明案件事實的需要，積極主動地調查收集證據。

 

我國民事訴訟調查取證方式與民事訴訟制度一樣經歷了發展變化的過程。建國以后的較長一段時期，由于歷史的原因和前蘇聯訴訟制度模式的影響較多，人民法院在調查案件相關證據及處理當事人的訴訟請求上都有很大的職權和裁量空間，可謂是超職權主義訴訟模式。

 

隨著我國法制化進程的推進，如何完善民事訴訟中的調查取證方式也日益受到重視。1982年我國第一部民訴法--《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》頒布實施，調查舉證的程序漸趨規范?！睹裨V法（試行）》第56條首先明確了當事人的舉證責任，規定"當事人對自己提出的主張，有責任提供證據"，同時又規定"人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據"，因此人民法院仍然履行了主要的調查取證職責，具有明顯的職權主義色彩。八十年代后期，國外居中裁判的訴訟理念開始影響到法學理論和司法實務界，法官介入當事人的爭端、既當運動員又當裁判員的做法詬病甚多，公正性受到質疑；同時，隨著法院受理案件大量增多，調查取證活動不甚其多，成了吃力不討好的事，故而改革的呼聲漸起。

 

1991年《中華人民共和國民事訴訟法》正式頒布。它對舉證、質證的規則作了修訂和補充，開始向當事人主義靠攏。該法第64條第一款仍然是規定"當事人對自己提出的主張，有責任提供證據"，堅持了當事人舉證責任原則；第二款則是規定"當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集"，這與原來"人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據"的要求相比，法院的調查取證附加了限制性前置條件，范圍明顯縮小，即在第一款規定的指引下，證據的調查收集一般應是由當事人及其訴訟代理人負責完成。相應地，該條第三款新增加了法官核證、認證的職能，即人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。因此，法官在法庭調查中的角色和職能有所變化，具有了明確的居中裁判者身份。但是由于種種原因，特別是該條規定留下模糊解釋的尾巴，實踐中負有舉證責任的一方當事人仍然過分依賴法官、過多申請法院調查取證，一些法官也自覺不自覺地依職權主動調查取證，流弊較多。

 

在前期各級法院開展的審判方式改革 的基礎上，1998年最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》總結實踐經驗，對引導當事人舉證和限制法官調查取證作了進一步的明確，將規范調查取證方式作為審判方式改革的一項重要內容。主要有兩方面：一是法官履行必要的釋明義務指導當事人進行取證舉證，例如制定各類案件舉證須知，明確舉證內容及其范圍和要求；在送達受理案件通知書和應訴通知書時，告知當事人圍繞自己的主張提供證據。二是嚴格限定了法官依職權調查取證的范圍，包括當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的；應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經庭審質證無法認定其效力的；人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。該《規定》重點是明確了"人民法院認為審理案件需要"而應當調查收集的證據范圍，盡管比較寬厚與籠統，但對厘清法官的審判職責、鼓勵當事人自己主動調查收集證據起到了有力的推動作用。

 

2002年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》是我國第一部全面的、專門的民事訴訟證據方面的規范性法律文件，它不僅對當事人之間的舉證責任作了具體分配，而且對原《民訴法》中法官依職權調查取證的條件和程序作了更嚴格的要求，進一步說明了民訴法第64條規定的人民法院自行主動收集的證據范圍，一是涉及可能損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，二是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項；同時也明確了當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據、可以申請人民法院調查收集的證據范圍，即：一是屬于國家有關部門保存并須人民法院調查收集的證據，二是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料，三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能收集的其他材料。這個規定較前個1998年的司法解釋對法官調查取證的職權作了進一步收縮。實際上是要求當事人自行調查提取除上述幾項之外的更多證據。該《規定》的另一個重要特色是規定了當事人舉證期限、申請法院調查的時限、舉證不能的法律后果以及一系列的證據規則，具有鮮明的當事人主義傾向，對民事審判方式改革產生了重要影響。同時，該《規定》的許多內容超前，因受到法制環境、當事人的素質能力等方面的限制，貫徹執行難度較大，也造成了外界對法院審判工作的一些非議，在后來的審判實務中存在寬嚴不一的現象。經過十多年的探索，2012年新修訂的民訴法基本上沿用了原來的當事人舉證責任（第64條）和法院調查取證的職權（第67條），在吸收2002年司法解釋中舉證時限精神的基礎上新增了第65條規定當事人及時提供證據的要求和責任，完善了舉證責任制度，更好地體現了當事人主義。

 

二、當事人主義之悖論：我國目前民事訴訟調查取證的困境

 

從法官職權主義到當事人主義的要旨是重視當事人的訴訟主體地位，充分調動當事人參與訴訟的主動性和積極性，力求實現當事人權利與責任的統一。調查取證權是當事人訴訟證明權的合理延伸，是落實舉證責任的必要保障。但是，我國民事訴訟在向當事人主義轉型過渡的過程中遇到了不少困難和障礙，有時一些改革舉措還處于進退兩難的尷尬境地。

 

目前干擾和影響當事人調查取證的障礙很多已經超出了客觀不能的范圍，有自身能力問題，也有社會環境問題。主要表現在：一是當事人的綜合素質不高，法律意識、證據意識不強，平時不注意保留證據，訴訟時不會調查取證，甚至一些代理律師調查取證也不得要領，有些還引導證人作虛假陳述，致使調查取證質量不高、證據可采性差。加之調查取證要支出必要的成本，增加了經濟負擔，當事人也愿意由法院調查取證，將舉證的負擔轉嫁到法院。二是法制環境不健全。當前我國不少機關、單位、個人的法制意識不強，盡管《律師法》第35條已經規定了律師自行調查取證的權力，有關單位和個人配合的積極性依然不高，特別是一些部門單位主要還是"公對公"的工作方式，不愿意接待私人律師。也有一些單位本著"少一事、好一事"的思想，即使是法院依職權調查收集證據也可能受到刁難和阻礙，缺乏協助調查的義務責任意識。三是對法院的職能定位不明確。坦率說，目前對人民法院工作要求和標準仍存在一定爭議，民事訴訟定紛止爭的社會職能未得到應有的重視和發揮，社會上普遍存在重實體輕程序、重個案結果輕社會效果的觀念，期望通過法院的審判活動能發現絕對客觀真實的案件事實，不適當地加重了法官的責任和負擔；同時法院的裁判也缺少應有的權威性，當事人可以不顧訴訟程序的正當性而責難法院法官，輕易推卸自己舉證不能和敗訴的責任，以及不少地方錯案責任追究擴大化，將發改案件一律作為錯案追究，迫使不少法官更愿意主動調查收集證據來避免發生"錯案"。

 

此外，當事人及其律師由于受身份和利益的限制，其調查取證活動有明顯的局限性。例如：（一）涉及國家秘密、企業商業秘密、個人隱私的情況，不宜完全向私人身份的當事人及其律師公布，相關證據必須在法官的控制下收集和使用，甚至相關個人和單位可依特權規則拒絕提供這方面的證據材料。（二）趨利避害是當事人及其律師訴訟的功利本能和心理目的，他們為了追求自己訴訟的勝負利益，往往采取正當或不正當的攻防手段，比如誘導證人作有利的證言陳述、隱匿不利的證據等等，故很難保證當事人和律師客觀公正地調查取證，更難要求他們全面客觀地提交證據，所以訴訟過程中雙方當事人往往重復調查取證，甚至對某個證據可能提供矛盾的證據材料，既增加了法官辨別真偽的難度，也浪費了社會資源，還可能從整體上降低社會大眾對司法的觀感和信賴。

 

這里談談一些地方法院試行的"調查令"做法。1998年上海市長寧區法院率先試行律師向法院申請民事證據調查令，2001年6月上海市高院決定在全市法院民事訴訟中正式實施調查令；此后山東法院和河南法院也推行了證據調查令制度。 這項制度是由辦案律師向法院申請、法院審查的簽發"調查令"，然后派遣該申請律師執行命令，即到相關對象（單位或個人）調查取證。這個做法爭議很多、推廣難度大。具體講，存在工作失范問題和效果不佳問題。首先，此時調查取證的主體是什么？鑒于我國民訴法和律師法都沒有相關規定，持令調查肯定不是當事人或律師的權力；命令權只能是法院，因而它還是《民訴法》第67 條（原民訴法第65條）規定的人民法院調查取證職權的行使一個派生形式，見"令"如見法官，要求相關單位和個人協助調查取證。問題是法院的這個公權力讓渡給私人（當事人及其律師）行使合適嗎？相關單位和個人如果不配合持令的當事人或律師豈不是讓簽發"調查令"的法院顏面盡失，權威何在？另外，目前調查令在實際操作中也比較混亂，表現在持令人的調查取證行為不規范，出現有的當事人和律師拿著"調查令"來指揮其他法院法官，甚至出現低級別法院依此命令高級別法院的怪現象--而我國法院之間通常是以"函"的公文形式聯系司法協助事項。所以這樣的調查令既不嚴肅，也不合法，有失一般工作倫理。其次，當事人和律師持令調查的實際效果并不理想。目前的"調查令"沒有充分的法律依據，只是一些地方法院的"土政策"，而在實際運行中調查令的效力又要擴大到該法院的管轄范圍，造成有令行不通的尷尬局面。同時，簽發調查令的法院也不能很好地規范和控制持令人的調查取證行為，社會公眾難以信任和配合。與法院直接調查取證不同，當事人及其律師持令調查時仍然可能誘導對象作不實證明或隱匿不利證據材料，實難做到全面、客觀地提交證據?？傊?，"調查令"縱有其存在的合理性 ，問題也是突出和明顯的，既沒有有效克服當事人調查取證的弊端，又使法院依職權調查取證流于形式。

 

綜上，無論是法官依職權調查取證，還是當事人及其律師自行調查取證，在司法實踐中都會有失偏頗。目前，我國民事訴訟調查取證的困境是改革取向總是搖擺在法官與當事人之間。從法官職權主義到當事人主義更多的只是注重當事人的程序參與權和選擇權，在一定程度上保障了表觀的公正，但由于忽視了當事人及其律師的調查取證能力，不能保證調查取證的實際效果，難以達到實質的公正，因而相關改革沒有得到社會廣泛的認同和接受。

 

三、調查令制度之完善：建議由獨立第三方實施調查取證

 

比較理想的當事人主義模式應當是讓當事人能夠積極、全面、正確、誠實地完成舉證。獨立第三方進行調查取證比較接近這樣的目標。所謂第三方實施調查取證，是在強化當事人舉證責任的前提下，將訴訟舉證的責任主體與調查取證的實施主體適當分離，以專業化法律服務來實施調查取證，同時適當吸收法官的職權因素，增強調查取證的工作能力，為當事人積極、正確完成舉證提供必要條件。由于獨立第三方既沒有法官在角色上的混亂和職權上的恣意，也沒有當事人和律師在目的和態度上的狹隘、片面，又能克服當事人調查取證能力上的不足，從而保證調查取證結果的全面、客觀、公正。

 

比較合適的方式是將"調查令"進行適當改造和完善，使其成為一個獨立第三方調查取證的載體。建議民訴法作出專門規定，由法院簽發調查令，授權某個獨立第三方機構持令實施取證調查，而非現在有的地方實行的由當事人的律師來執行完成調查令。這里的獨立第三方應該是一個超脫雙方當事人的具有一定社會公信力的專業調查機構；以我國具體情況來看，目前可以是一個"半官方"背景的專門社會中介組織，比如成立專門的司法調查中心或者擴充現有的公證處的職能來充當。

 

"半官方"背景是非常必要的，起碼是在開始階段非常關鍵，一是規范化嚴格管理，二是市場化自主運營。

 

首先是強調司法調查中心必須有特殊的授權和資格，行使一定的公共權力，有關部門要對它進行嚴格管理，以保證調查取證活動的正常進行和調查取證結果的客觀公正。一是由司法行政部門對它進行嚴格的行業管理和業務監督，從而規范他們調查取證的行為，確保依法和規范開展業務活動，遵守職業道德和保密義務，提高服務質量和水平。二是人民法院進行具體業務支持和監督。法院雖不直接領導司法調查中心，但實際監督和管理具體業務活動，包括對調查人員的資格審查、向司法調查中心簽發調查令、對調查取證活動的監督和保障（制裁不協助行為）、對調查取證結果的評估，等等。調查令的效力和對社會一般人的協助義務源于人民法院的授權。辦理調查令的程序是：當事人專項申請；法院對當事人的申請進行審核查；法院審查后認為合理和必要即簽發調查令，指派特定司法調查中心對特定事項進行調查取證；司法調查中心完成事項后向法院和申請人交付工作成果；法院對調查取證的工作成果進行審核和評估。司法調查中心在執行調查令的過程中實際上是代替法院實施《民訴法》第67條規定的調查取證的職權，有關單位和個人應當履行協助義務，否則法院可按《民訴法》第114條的規定對責任人予以制裁。

 

其次，司法調查中心依托法律服務市場，要努力實現自律活動、獨立工作、自主運營。當事人在訴訟過程中可以獲得必要的法律服務，包括專門的調查取證服務。調查取證是一個具有廣闊潛力的法律服務市場，例如不少"偵探公司"就是在從事這方面的灰色業務，相關服務市場存在規范引導和挖掘擴大的內在要求。當事人通過申請調查令，由專門的授權機構進行規范化的調查取證，不僅避免了市場的無序和混亂，而且能提高工作效率和效果，為當事人和社會提供較高水平的法律服務。

 

司法調查中心是實行有償服務、自收自支，政府適當資助的非盈利性單位。收費標準應與合理的業務成本大體相符，并在總體上實現收支平衡。司法調查中心接受法院調查令并收取當事人預付的調查費用后，安排專職人員進行調查取證。當事人預付的調查費用最終由法院判決敗訴方負擔。收費和有償服務可以抑制當事人不合理、不必要的調查取證要求，在整體上降低訴訟成本。對于法律援助對象及其他無力承擔調查費用的困難群體實施法律援助。法律援助費用可按現有的法律援助渠道列支，或者在收費標準中就包括一定的法律援助統籌資金，政府財政給予適當幫助貼補。在經費獨立的基礎上，司法調查中心要真正做到活動自律、工作獨立，自覺接受當事人、法院、司法行政管理部門和社會的監督，抵制其他單位和人員的非正常工作干擾。

 

通過調查令指派授權司法調查中心進行第三方的專業調查取證，也是法官間接行使調查取證職權的一種方式，人民法院借此也能實現角色、職能和工作方式的轉變，提高工作成效，增進群眾的依賴，樹立司法的權威。

 

由司法調查中心執行調查令實施調查取證結合法院的職權權威性和當事人訴權的自主性，相較法官直接調查取證和當事人自行調查取證更具有更多的優越性：一、調查取證結果比較獨立、公正，更有公信力，一般也比當事人自行收集的證據全面、真實客觀。法官超脫調查取證事務，不僅有利于集中精力從事審判工作，也能更好地保持居中裁判者的地位，更好地保證司法公正及其權威性。二、調查司法成本公開透明，改變法院調查取證不計成本，尤其是部分當事人故意將舉證負擔轉嫁到法院、浪費社會公共資源的做法。讓調查費用由敗訴的當事人負擔，也有利當事人養成誠實信用的品德，鼓勵說真話、講誠信，通過如實陳述的自認來讓法官查明案件事實，減少不必要的調查取證活動。三、通過制裁不履行協助義務的單位和個人，提高調查取證的效率和效果，促進法制環境改善。盡管民訴法規定了人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人協助調查的義務，但法院依法追究不協助責任的情況比較罕見。個中原因復雜，其中一個重要原因是法官在調查取證和制裁處罰關系中是類似"既當運動員又當裁判員"的尷尬角色，相應處罰缺少公信力和權威。如果由司法調查中心依法院的調查令從事調查取證，有關義務人不協助配合，在司法調查中心提供必要證據和作出情況說明后即一律予以處罰，無疑有助于培養社會誠實信用、遵守法律的良好風尚。

 

四、結語：建立多元化多層次的調查取證方式

 

委托授權第三方調查取證應該只是一個過渡性的制度安排。建議結合我國國情，在兼顧公正與效率的前提下，形成以當事人調查取證為原則、第三方調查取證為補充、法官調查取證為例外的三元化結構層次的調查取證制度。按照當事人舉證責任要求，當事人和律師可自行調查取證，也可申請由獨立第三方調查取證，兩者的比重多少視案件的實際情況而定；當事人調查取證確有困難以及目前法官依職權調查的大部分事項都應由獨立第三方根據調查令來進行，法官只在極少情況下親自進行必要的調查取證。