論文提要：法律原則作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)和本源，在法律體系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依據(jù)已為學(xué)界公認(rèn)。然而在何種條件下可以適用原則來進(jìn)行個(gè)案裁判，如何適用以及應(yīng)該受到哪些限制等諸如此類的問題，直至今日也未有完全統(tǒng)一的意見。司法者將法律原則作為裁判依據(jù)適用于個(gè)案時(shí)，必須嚴(yán)格遵循其適用的條件和方法，在沖突的規(guī)則與原則、原則與原則之間進(jìn)行衡量取舍，正確適用法律原則從而實(shí)現(xiàn)法的正義。又由于法律原則的高度抽象性，必須對原則的適用做出嚴(yán)格限制，防止法官濫用司法裁量權(quán)恣意裁判，防止法官借用法律之名對社會(huì)生活實(shí)施道德干預(yù)。

 

 

 

引言

 

盡管國外早已有了拋棄法律規(guī)則而適用法規(guī)原則裁判個(gè)案的先例，但在我國由于這類情形非常少見，因而這方面的關(guān)注之前僅停留在學(xué)者的研究視野中，真正將這一問題引起普遍關(guān)注并激發(fā)眾多探討的是2001年發(fā)生在四川的"瀘州遺贈(zèng)案"。案件的大致情形是這樣的："黃永彬和蔣倫芳夫婦是四川省滬洲天倫集團(tuán)公司404分廠的職工，1963年結(jié)婚。1994年黃永彬與比他小22歲的張學(xué)英相識并產(chǎn)生感情。1996年底兩人公開以夫妻名義租房同居。2001年2月黃永彬發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)患有肝癌并到晚期。在黃永彬患病、即將離開人世之前張學(xué)英不顧別人的嘲笑面對蔣倫芳的諷刺和挖苦儼然以黃永彬'妻子'的身份陪伴在黃的身旁守護(hù)在病床前。2001年4月17日黃永彬通過一位朋友找到律師表示死后將把自己的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給張學(xué)英。在律師的配合下黃永彬于4月20日在滬洲市納溪區(qū)公證處對下述遺囑進(jìn)行了公證:'我決定將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣滬洲市江陽區(qū)一套住房售價(jià)的一半(即4萬元) 以及手機(jī)一部遺留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬'。4天之后的2001年4月22日黃永彬去世。4月25日黃永彬的朋友公開宣讀了這份遺囑。之后由于作為黃永彬合法妻子的蔣倫芳拒絕執(zhí)行這個(gè)遺囑，幾天后張學(xué)英將蔣倫芳告上法庭要求法院依法判決蔣倫芳執(zhí)行遺囑"   。

 

   一審法院四川省滬洲市納溪區(qū)法院認(rèn)定黃永彬的遺贈(zèng)行為損害了社會(huì)公德破壞了公共秩序?qū)儆跓o效民事行為，依據(jù)《民法通則》第7條有關(guān)民事活動(dòng)不得違反社會(huì)公德的規(guī)定對張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案進(jìn)行判決宣告遺囑無效。二審法院也以違背公序良俗原則直接認(rèn)定黃永彬的遺贈(zèng)行為無效，駁回上訴人的訴訟請求。

 

該案宣判后引起法學(xué)界的強(qiáng)烈震憾，爭議之聲至今未絕。而2002年底上海閔行區(qū)人民法院審理的"夫妻不忠賠償案"   ,又再次引發(fā)了對能否適用法律原則裁判個(gè)案的爭論。法律原則作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)和本源，在法律體系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依據(jù)已為學(xué)界公認(rèn)。然而在何種條件下可以適用原則來進(jìn)行個(gè)案裁判，如何適用以及應(yīng)該受到哪些限制等諸如此類的問題，直至今日也未有完全統(tǒng)一的意見，因而需要進(jìn)一步加以探討。

 

 

一、法律原則及適用條件

 

法律要素的主要內(nèi)容是法律規(guī)則。而規(guī)則之所以有意義，在于它們都要與某個(gè)更為一般性的規(guī)則相一致，并因此被視為這一規(guī)則的特定的或"具體"的表現(xiàn)形式。如果那個(gè)更為一般性的概念被人們認(rèn)為是一個(gè)合理的、有意義的概念，或者對于指導(dǎo)具體事務(wù)來說是正當(dāng)?shù)?、可欲的?biāo)準(zhǔn)，那么人們就會(huì)把這一標(biāo)準(zhǔn)視為一項(xiàng)"原則"。因此，將一項(xiàng)規(guī)范稱為"原則"意味著它既是相對一般的，又是有著肯定性價(jià)值的。    正如學(xué)者所指出的那樣，"我們知道法律秩序發(fā)揮作用的前提是，它必須達(dá)到被認(rèn)為具有約束力的道德規(guī)范的最低限度。任何法律秩序都是以道德的價(jià)值秩序?yàn)榛A(chǔ)的。"   而法律原則正增強(qiáng)了法律的道德色彩，密切了法律和社會(huì)生活的聯(lián)系，表達(dá)了千百年來人們對一種公正的合理價(jià)值的追求，因而在司法實(shí)踐中，常常被用作案件裁判的依據(jù)。

 

那么，法律原則該在何種條件下得以適用呢？正如舒國瀅教授所言，"窮盡法律規(guī)則方得適用法律原則"   ?，F(xiàn)有法律體系中，法律規(guī)則作為法律推理的前提，理所當(dāng)然應(yīng)該得到優(yōu)先適用。但現(xiàn)實(shí)生活是五彩斑斕的，生活中的問題也是層出不窮的，然而人類理性卻是有限的，這就決定了人類無法在立法之時(shí)就預(yù)計(jì)到今后社會(huì)生活所出現(xiàn)的所有難題，因而就出現(xiàn)了法律上的漏洞："漏洞是實(shí)證法（制定法或習(xí)慣法）的缺陷，在被期待有具體的事實(shí)行為規(guī)定時(shí)，明顯地缺少法律的調(diào)整內(nèi)容，并要求和允許通過一個(gè)具有法律補(bǔ)充性質(zhì)的法官的決定來排除。"   我國臺灣民法第1條規(guī)定："民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。"所謂法理，按照臺灣學(xué)者的一般理解，"應(yīng)系指自然法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會(huì)生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱。"   據(jù)此可判斷出，個(gè)案中適用法律的順序是規(guī)則優(yōu)先，只有當(dāng)法律規(guī)則缺位時(shí)，一般法律原則才可以用來彌補(bǔ)法律上的漏洞。

 

另外，由于法律規(guī)則是由法律語言書寫的，既作為語言，就必然具有語言所不可避免的缺點(diǎn)，尤其是中國的語言文化，從來博大精深，這就更易導(dǎo)致法律規(guī)則適用過程中出現(xiàn)含糊不清的狀況。并且，就我國目前的立法狀況來說，即使是同一位階、同一法律文本之內(nèi)的兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的規(guī)則，它們的效力都可能出現(xiàn)沖突的情況。實(shí)際上，語言表達(dá)從不曾持久地保持"清晰"，因?yàn)樗鼈兛赡茈S著被表達(dá)、以后被接受的環(huán)境的改變而改變。另外，任何法律規(guī)定都不是孤立存在的。由此，看起來清晰的文義可能與同一法律的其它規(guī)定產(chǎn)生矛盾，也可能與以后頒布的或者更高位階的法律的要求內(nèi)容產(chǎn)生沖突。況且，立法者也會(huì)犯錯(cuò)誤，他們也可能做出明顯矛盾的規(guī)定或者錯(cuò)誤的表達(dá)，即使"文義清晰明確"。   這時(shí)，究竟該如何適用法律規(guī)則呢？正確的選擇是，"當(dāng)我們對于一項(xiàng)規(guī)則在具體情境中的恰當(dāng)含義猶豫不決時(shí)，原則可以幫助我們做出恰當(dāng)?shù)睦斫?；而且，在很多具體場合中原則也幫助我們解釋為什么該規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持"。  

 

總之，有兩種情形下法律原則可以"出場"，直接作為裁判依據(jù)而予以適用：一則是沒有規(guī)則可循，作為司法機(jī)關(guān)的法院此時(shí)在漏洞領(lǐng)域發(fā)揮著造法功能，"禁止拒絕裁判"是法院在該領(lǐng)域進(jìn)行立法的依據(jù)。當(dāng)然在刑法中，這個(gè)原則將受到嚴(yán)格限制。刑法領(lǐng)域之下，"法無明文規(guī)定不為罪"，如果法律沒有明確規(guī)定，法院就不得通過類推填補(bǔ)漏洞，否則會(huì)擴(kuò)大被告人受罰的可能性；一則是規(guī)則模糊不清或者適用規(guī)則將導(dǎo)致明顯的不公時(shí)，個(gè)案裁判就應(yīng)摒棄規(guī)則，而訴諸于規(guī)則背后的原則。即當(dāng)出現(xiàn)"實(shí)在法模棱兩可或未作規(guī)定"    的情形方得適用法律原則。

 

 

二、法律原則的適用中介

 

 

如學(xué)者提到的那樣，"雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)"    。因?yàn)榉稍瓌t具有區(qū)別于法律規(guī)則的高度抽象性，并且法律原則也未規(guī)定人們的行為標(biāo)準(zhǔn)和法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，因而其必定不能像法律規(guī)則那樣作為裁判依據(jù)直接適用于個(gè)案。這樣在出現(xiàn)上述情況無法律規(guī)則援引而必須借助于法律原則時(shí)，適用法律原則必須將其具體化，這就意味著必須找到一個(gè)合適的中介，用來說明個(gè)案涉及的事實(shí)就是法律原則的規(guī)整對象。

 

中介即"在中間起媒介作用的"    東西。前已述及，法律原則是社會(huì)生活圖景千百年來的積淀，"生活塑造了行為的模子，而后者在某一天又會(huì)變得同法律那樣固定起來。法律維護(hù)的就是這些從生活中獲得其形式和形態(tài)的模子。"    據(jù)此可知，法律原則在個(gè)案中適用的中介即是社會(huì)生活。法官在適用法律原則裁判個(gè)案時(shí)，將未經(jīng)加工的案件事實(shí)轉(zhuǎn)化為終局的案件事實(shí)之后，必須說明個(gè)案涉及的事實(shí)符合法律原則所包含的社會(huì)生活的場景，即是將要適用之法律原則的調(diào)整對象。這里僅以上訴人李珉與被上訴人朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案為例，試分析法律原則的適用與個(gè)案解決間的關(guān)系。案情是這樣的：李紹華委托朱晉華代辦汽車提貨手續(xù)。1993年3月30日，朱晉華在看電影時(shí)，將裝有面值80余萬元人民幣的汽車提貨單及附加費(fèi)本等物品的公文包遺忘在座位上，被李珉拾獲。李珉與同去的王家平等候良久，未見失主來尋，將公文包帶走，并委托王家平保管。同年4月4日至12日，朱晉華與李紹華在報(bào)上刊登尋包啟示，并聲明"一周內(nèi)有知情送還者酬謝15000元"。當(dāng)晚，李珉得知尋包啟示，即與李紹華聯(lián)系。次日，雙方在約定的時(shí)間和地點(diǎn)交接錢物。但朱李拒付酬金，李珉遂向法院提起訴訟，要求朱李依其許諾支付報(bào)酬15000元。朱晉華、李紹華辯稱，尋包啟示許諾給付酬金不是其真實(shí)意思表示，且公文包內(nèi)有李紹華單位及本人的聯(lián)系線索，李珉不主動(dòng)尋找失包人，物歸原主，卻等待酬金，請求法院駁回李珉的訴訟請求。   

 

對上述材料經(jīng)過剪裁，可以獲得案件的終局事實(shí)：李紹華、朱晉華登報(bào)發(fā)布"尋包啟示"的懸賞廣告，李珉拾獲了該公文包，并在懸賞廣告要求的時(shí)間內(nèi)歸還失主。但李紹華、朱晉華卻拒絕履行懸賞廣告之承諾，不肯付給李珉酬金。這種行為顯然與誠實(shí)信用不符。誠實(shí)信用原則是指民事活動(dòng)中應(yīng)講究信譽(yù)、恪守信用，善意地行使權(quán)力和履行義務(wù)。誠實(shí)信用所規(guī)制和鼓勵(lì)的是一種誠信的社會(huì)生活。雖然作為法律術(shù)語的"誠信"一詞是源自羅馬法的舶來品，但誠信這種品格卻是中華民族一以貫之的傳統(tǒng)美德。我國歷來崇尚誠實(shí)守信的道德倫理觀念，"信者，言之實(shí)也"；"誠者自然，信是用力，誠是理，信是心，誠是天道，信是人道，誠是以命言，信是以性言，誠是以道言，信是以德言"。上述這些古語，都反映了誠實(shí)信用應(yīng)作為人們安身立命的行為準(zhǔn)則。我國也一直將誠實(shí)守信、童叟不欺，作為重要的商業(yè)道德，"信"是自古至今許多大商人的家訓(xùn)?？梢?，推崇誠信其實(shí)是在鼓勵(lì)并倡導(dǎo)一種人人誠實(shí)、人人守信的理想社會(huì)生活，要求人們講信譽(yù)守信用。李珉訴李紹華、朱晉華一案的案件事實(shí)反映出：李珉在懸賞廣告規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將失主尋找的公文包歸還失主，失主李紹華、朱晉華卻不兌現(xiàn)給付酬金的承諾。失主做出承諾，卻不遵守自己的承諾，是不誠實(shí)守信不講信用的表現(xiàn)，不應(yīng)得到肯定和保護(hù)。案件的終局事實(shí)是誠實(shí)信用原則所包含的社會(huì)生活場景，是該原則的調(diào)整對象，應(yīng)該適用該原則裁判這起爭訟。

 

 

三、法律原則的適用過程

 

 

在司法審判中，如果有針對個(gè)案的規(guī)則，并且沒有與規(guī)則相沖突的原則，那么就將適用規(guī)則裁判個(gè)案。這也即理論上的"禁止向一般條款逃逸"，即當(dāng)適用法律規(guī)則或法律原則會(huì)獲得同一結(jié)論時(shí)，具體法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)成為司法適用的首要依據(jù)，只有在窮盡法律解釋及類推適用等法律方法仍然不能解決問題時(shí)，才能訴諸原則的適用。

 

而法律原則的適用過程是一個(gè)將法律原則"具體化"的過程。首先，在規(guī)則缺位或模糊的情況下，法官需要找尋可以作為裁判依據(jù)的法律原則；其次，聯(lián)系個(gè)案事實(shí)，解釋和論證法律原則具有針對審理案件的合理性和正當(dāng)性；最后，法官對可適用的法律原則進(jìn)一步解釋，形成應(yīng)用于個(gè)案的"裁判依據(jù)"。這個(gè)過程實(shí)際是一個(gè)在事實(shí)、規(guī)范之間進(jìn)行判斷衡量法律原則適用的方式和范圍的過程。原則與規(guī)則、原則和原則之間存在矛盾或"競爭"關(guān)系時(shí)應(yīng)該如何比較選擇是這一過程中的重要環(huán)節(jié)，對適用法律原則審理案件的合理性和正當(dāng)性的論證也至關(guān)重要，以至成為法院判決具有權(quán)威性的關(guān)鍵。當(dāng)然，最后形成的個(gè)案裁判依據(jù)的合理性說理和證成也必不可少。

 

（一）法律原則的找尋和選擇

 

1、法律規(guī)則缺位時(shí)，法律原則的適用

 

法律原則相對于法律規(guī)則具有更大的覆蓋面和抽象性。它是對某一類型行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，適用范圍非常廣泛，當(dāng)沒有法律規(guī)則可供援引適用時(shí)，法律原則可以彌補(bǔ)漏洞，其適用情形有：

 

（1）一種情況是，沒有法律規(guī)則，只有一個(gè)法律原則可供適用，并且沒有同該原則相沖突的原則，就適用該原則對個(gè)案作出裁判。

 

（2）另一種情況是，沒有法律規(guī)則，但是有兩個(gè)以上法律原則可供選擇適用，但這兩個(gè)以上的法律原則互相之間有沖突，需要法官在這兩個(gè)以上的原則中進(jìn)行選擇。

 

2、適用法律規(guī)則導(dǎo)致個(gè)案不公時(shí)，法律原則的適用

 

法律規(guī)則作為法律推理的前提理應(yīng)得到優(yōu)先適用，但是在極個(gè)別情況下，當(dāng)規(guī)則適用會(huì)帶來普遍的極其嚴(yán)重的不公正后果時(shí)，就要考慮拋棄規(guī)則，例如美國著名的埃爾默案。1882 年案中的被告埃爾默毒死了自己的祖父，因?yàn)閾?dān)心再婚的祖父可能更改原本將遺產(chǎn)留給自己的遺囑。這份遺囑在當(dāng)時(shí)的遺囑法上是有效的，而當(dāng)時(shí)的遺囑法卻沒有關(guān)于遺囑指定的遺產(chǎn)繼承人謀殺立遺囑人就喪失繼承權(quán)的任何規(guī)定，這也就是說按照遺囑法艾爾默是可以繼承其祖父的財(cái)產(chǎn)的。但法院最終根據(jù)任何人均不得從自己的錯(cuò)誤或不義行為中獲利這一原則判決埃爾默敗訴。    這一案例成為雖有法律規(guī)則不適用而適用法律原則的經(jīng)典案例,從而使法的正義得到實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，"如果人們感到某個(gè)看上去可以適用的、已被接受的規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不公正就會(huì)重新考慮這個(gè)規(guī)則。也許不是立刻就修改因?yàn)樵噲D使每個(gè)案件都達(dá)到絕對的公正就不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則;但是如果一個(gè)規(guī)則不斷造成不公正結(jié)果那么它就最終將被重新塑造。"   

 

這個(gè)選擇的過程可以描述為：個(gè)案中存有規(guī)則R以及賦予R正當(dāng)性的原則Pr，并且同時(shí)存在與R相沖突的原則P。但適用R裁判個(gè)案會(huì)導(dǎo)致顯失公正的結(jié)果，這時(shí)就要考慮摒棄R而選擇適用P進(jìn)行裁判。"在個(gè)案中當(dāng)法律規(guī)則與法律原則相沖突時(shí)，某個(gè)法律原則與規(guī)則沖突實(shí)質(zhì)上就是法律原則與隱藏在法律規(guī)則之后的法律原則之間的沖突適用"    ，所以適用P需要法官在P和Pr之間進(jìn)行衡量，衡量它們代表的利益和價(jià)值的輕重，另外"還要在P與支持R的形式原則（也即由國家權(quán)力機(jī)關(guān)在權(quán)力范圍內(nèi)制定通過的法律規(guī)則必須被遵守）Pf之間進(jìn)行衡量。"   

 

法官拋棄法律規(guī)則最終選擇原則進(jìn)行裁判，還應(yīng)注意審查是否有受此原則支配的規(guī)則可供進(jìn)行類推適用，在沒有類似規(guī)則的情況下，才可以將原則具體化形成個(gè)案的裁判依據(jù)。

 

3、選擇原則要遵循的方法

 

在情形1（2）和2中，涉及法官對法律原則的選擇。為防止法官濫用自由裁量權(quán)從而導(dǎo)致不公正裁判，要求法官必須遵循一定的方法。這樣就要求法學(xué)方法論必須提供一套行之有效的規(guī)則，以此保證法官的衡量和選擇盡可能客觀。而此問題，德國學(xué)者阿列克西的見解無疑為我們提供了有益的參考和啟示。

 

阿列克西指出："鑒于原則是最佳化命令，相互沖突的原則都應(yīng)當(dāng)在法律與事實(shí)的可能范圍之內(nèi)以盡可能高的程度被實(shí)現(xiàn)，因此對原則的衡量結(jié)果必須使得相互競爭原則之間維持合適的比例。"     阿列克西于此提出了衡量的核心原則--比例原則，并進(jìn)一步將其分解為三個(gè)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則。適當(dāng)性原則和必要性原則能夠保證相互沖突的原則在事實(shí)范圍內(nèi)得到最佳實(shí)現(xiàn)；而這里要解決的問題是碰撞的原則如何衡量取舍，以使原則在法律的可能范圍之內(nèi)得到最大實(shí)現(xiàn)，故詳細(xì)介紹狹義的比例原則。

 

狹義的比例原則指，"原則P1與P2相碰撞，若P1不被實(shí)現(xiàn)或被侵害的程度越高，則P2實(shí)現(xiàn)的重要性就必須隨之越高。"    按照阿列克西的觀點(diǎn)，衡量沖突的兩個(gè)原則時(shí)首先要確定P1被侵害的程度，其次確定P2的重要性，最后比較這兩者的輕重。這種衡量是建立在一定的條件之上的，即確立的是一種有條件的優(yōu)先關(guān)系，而在其他情形下優(yōu)先性可能發(fā)生變化。

 

不過這里要提出的是，即使是按照這樣的方法，仍然可能出現(xiàn)這樣的情況：不同法官衡量的結(jié)果不盡相同或者同一法官在兩個(gè)原則間難以抉擇。這是人文科學(xué)無法回避的問題，但凡涉及到價(jià)值判斷，由于判斷主體的個(gè)人成長經(jīng)歷、所處環(huán)境等因素不同，對于同一個(gè)問題可能會(huì)做出不同的反應(yīng)。然而，這卻不能因此否認(rèn)這種衡量方法的合理性以及其對正當(dāng)裁判所具有的重要意義，因?yàn)?span lang="EN-US">"方法上的提示提供了方向上的協(xié)助，可以審查思考過程中是否遺漏重要的觀點(diǎn)，可以強(qiáng)制解釋者說明解釋過程。"    雖然這種衡量方法不能做到絕對確定，但是卻保證了最大程度的客觀性，因此在沒有更好的方法時(shí)不失為一種好辦法，可以有效縮減法官的自由裁量空間，避免法官恣意裁判。

 

這樣其實(shí)也就完成了法律原則"具體化"的前兩個(gè)步驟，先找到可供裁判的法律原則，隨即在原則的選擇過程中聯(lián)系個(gè)案事實(shí)對適用原則進(jìn)行論證。

 

（二）形成個(gè)案"裁判依據(jù)"

 

法律規(guī)則是法律推理的基本前提，只有在規(guī)則的適用必然明顯地導(dǎo)致嚴(yán)重違反法治的后果時(shí)，才能夠考慮使用法律原則進(jìn)行推理。而若要"適用法律原則，則必須經(jīng)過一定的特別的理性對話程序。"    這里的理性對話程序，既包括法官在沖突規(guī)則間進(jìn)行衡量選擇所遵循的方法，也包括法官對適用法律原則在邏輯和價(jià)值層面正當(dāng)性的論證，還包括形成具體個(gè)案"裁判依據(jù)"所進(jìn)行的推導(dǎo)和解釋。

 

當(dāng)法律規(guī)則與法律原則在適用時(shí)發(fā)生沖突，優(yōu)先適用原則的正當(dāng)性論證應(yīng)當(dāng)具有可接受性。

 

在論證形式上，判決理由（即"裁判依據(jù)"）非常重要，是司法裁判可接受性和公平合理解決糾紛的基礎(chǔ)，特別是依據(jù)法律原則為法律規(guī)則提出例外規(guī)則時(shí)，不能夠簡單地推導(dǎo)論證。 "瀘州遺贈(zèng)案"一審與二審法院兩次判決都以公序良俗原則直接認(rèn)定符合《繼承法》規(guī)定的遺贈(zèng)行為無效，其優(yōu)先適用原則論證不充分，判決理由太過簡單、武斷，導(dǎo)致結(jié)果缺乏正當(dāng)?shù)目山邮苄缘幕A(chǔ)。該案判決本應(yīng)該論證為《繼承法》上的具體規(guī)則創(chuàng)設(shè)例外的理由，但實(shí)際上卻籠統(tǒng)地稱黃某的遺贈(zèng)行為違背了《民法通則》的基本原則而無效。一審法院副院長解釋法院之所以沒有引用《繼承法》有關(guān)規(guī)定支持原告的主張，而是引用了《民法通則》的基本原則駁回了原告的訴訟請求，主要是因?yàn)?span lang="EN-US">"如果按照《繼承法》的規(guī)定，支持原告的訴訟請求，那么就滋長了'第三者''包二奶'等不良社會(huì)風(fēng)氣"。"法官對該起案件的判決理由的尋求，實(shí)質(zhì)上完全放棄了法律，轉(zhuǎn)向了一般的道德領(lǐng)域" 。   

 

從實(shí)質(zhì)上，法律論證要符合正義。法律原則的適用應(yīng)當(dāng)是由法官針對個(gè)案依價(jià)值判斷進(jìn)行法益衡量得出結(jié)論的。個(gè)案中解決法律原則之間沖突的方法是對沖突的原則進(jìn)行法益衡量通過一種更強(qiáng)理由確定優(yōu)先適用條件,建立兩者之間的優(yōu)先關(guān)系。而衡量的方法和標(biāo)準(zhǔn)已在上文述及，此處并不贅述。這里尤其要引起注意的是，在論證解釋法律原則優(yōu)先適用時(shí)，千萬不能將法律評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與道德情感相混淆。法律原則來自于道德，是道德的法律化表達(dá)，作為法律與道德的中介，原則一頭連著道德，一頭系著法律。但法律原則畢竟不同于道德，司法裁判是一個(gè)適用法律解決糾紛的過程，必須嚴(yán)格按照推理過程充分論證，不能以個(gè)人或群體的情感代之以法律裁判案件。

 

法律原則"具體化"是一個(gè)既分工清晰又聯(lián)系緊密的漸進(jìn)過程。當(dāng)個(gè)案遭遇"沒有規(guī)定或模糊不清"的情形，必須以法律原則作為法律推理前提和裁判依據(jù)時(shí)，法官應(yīng)按照這些步驟適用法律原則，有條不紊；同時(shí)這些步驟也并不是完全割裂的，每一步驟的進(jìn)行都伴隨法官的衡量和論證解釋。

 

四、法律原則適用的限制

 

法律規(guī)則是法律精神的產(chǎn)物和體現(xiàn)，比原則更確定、更具針對性，且法官運(yùn)用具體規(guī)則時(shí)的價(jià)值判斷比運(yùn)用原則時(shí)更加清楚明確。"為了得出可行、務(wù)實(shí)的解決方案，法官必須避免寬泛抽象的原則推理，盡可能用確定的規(guī)則，避免大是大非的問題和價(jià)值觀念問題" 。   

 

正因?yàn)榉稍瓌t是建立在一定的道德基礎(chǔ)之上，是法律中與道德聯(lián)系最緊密的地方，因而極易觸發(fā)法官在維護(hù)個(gè)案公正時(shí)的敏感，可能出現(xiàn)的情況有：

 

1、在個(gè)案中也許存在可資適用的法律規(guī)則，但法官以適用該規(guī)則會(huì)導(dǎo)致不公正結(jié)果的名義而直接適用法律原則，濫用自由裁量權(quán)，最終導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，損害司法和法律威信，造成人們對法治信仰的喪失。

 

2、對不屬于法律干預(yù)的領(lǐng)域或沒有法律意義的問題，以維護(hù)所謂的公正公平而借助法律原則引入道德干預(yù)。

 

這里再以四川"瀘州遺贈(zèng)案"為例。四川瀘州市中級法院以善良風(fēng)俗原則否定遺贈(zèng)行為的法律效力，是在司法裁判中混入了價(jià)值，是以法律原則之名行道德干預(yù)之實(shí)。暫且忽略黃和張學(xué)英的關(guān)系，黃永彬的遺囑在形式和內(nèi)容上均是合法有效的，作為一個(gè)完全民事行為能力人，基于自己的自由意思，無論他將自己合法擁有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給誰，這種處分行為都是受到法律保護(hù)的。然而，一旦提及張學(xué)英和黃的關(guān)系，討伐聲、質(zhì)疑聲四起，"正義的人們"呼喚：怎么可以讓一個(gè)第三者取得財(cái)產(chǎn)？"二奶"怎么能夠繼承財(cái)產(chǎn)？這種強(qiáng)烈的道德情感影響著人們對事實(shí)的判斷，也影響了法院對案件的處理，或者說法官本身也帶有這種道德上的價(jià)值評判。法院判決的支持者認(rèn)為，本案實(shí)際是個(gè)人意思自由原則和維護(hù)婚姻家庭利益背后的公序良俗原則存在沖突，因而適用違反善良風(fēng)俗原則從而否定遺贈(zèng)行為的法律效力是正確并大快人心的。其實(shí)這個(gè)觀點(diǎn)是經(jīng)不住推敲的。試想，如果被遺贈(zèng)人不是所謂的"二奶"，而是普通關(guān)系的朋友，那么這個(gè)遺贈(zèng)行為有效嗎？答案是肯定的，這必定是個(gè)效力毫不含糊的遺囑。立遺囑人處分的是自己合法擁有的財(cái)產(chǎn)，這個(gè)財(cái)產(chǎn)本來就不關(guān)乎立遺囑人的家庭成員。如果不存在遺囑，按照法定繼承其家屬享有了該財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)則另當(dāng)別論。然而，在法律保護(hù)個(gè)人民事行為自由權(quán)時(shí)，并且又存在合法有效的遺囑情況下，立遺囑人有將自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給他愿意遺贈(zèng)的人的權(quán)利。僅僅因?yàn)槭苓z贈(zèng)人和遺贈(zèng)人的特殊關(guān)系，就否定其遺贈(zèng)行為的效力，在法律上是沒有依據(jù)的。國外對于這類案件的處理也可以為我們提供有益參考，德國的法院是這樣判的，在此類案件中，關(guān)鍵的問題并不在于對某一個(gè)人的行為進(jìn)行評判，并對這種不道德的行為進(jìn)行制裁，而僅僅在于判斷某項(xiàng)法律行為的效力，在于判斷某項(xiàng)法律行為而不是事實(shí)行為是否違反了公序良俗。請注意，事實(shí)行為和法律行為的區(qū)分，是德國法的一個(gè)傳統(tǒng)。法院最終判決，被繼承人將情婦列為繼承人的做法是有效的。并且，"善良風(fēng)俗"也并不似我國法院理解的這樣，德國法院認(rèn)為，如果被繼承人立情婦為繼承人"旨在酬謝其滿足自己的性欲或旨在決定或加強(qiáng)這種兩性關(guān)系的繼續(xù)"--實(shí)質(zhì)還是性交易，那么，這種行為通常被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的。相反，如果被繼承人具有其他動(dòng)機(jī)，如旨在給其情婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的。          

 

所以，瀘州中級人民法院對該案的判決是錯(cuò)誤的，應(yīng)該支持張學(xué)英的上訴請求，判令蔣倫芳執(zhí)行該遺囑。但這樣判決并不意味著肯定"包二奶"的行為，法院肯定的是當(dāng)事人自由處分個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的民事行為。瀘州市中級人民法院正是混淆了事實(shí)行為與法律行為，援引法律原則對案件實(shí)施道德干預(yù)，實(shí)際上是一種濫用法律原則，破壞法律權(quán)威和穩(wěn)定的行為。

 

總之，法律原則適用具有極大地危害性，其適用必須受到嚴(yán)格的限制。首先，必須在出現(xiàn)"沒有規(guī)定或模糊不清"的情況下才可以適用法律原則，也即沒有窮盡法律規(guī)則時(shí)不得適用法律原則。其次，在適用法律原則，必須嚴(yán)格遵守法律原則"具體化"的步驟和方法，依照衡量標(biāo)準(zhǔn)選擇適用法律原則，并進(jìn)行充分合理的論證和解釋，最終形成具有正當(dāng)性并具可接受性的個(gè)案"裁判依據(jù)"。也就是其適用范圍及方式、過程都應(yīng)受到限制，最大程度縮減法官的自由裁量空間，保障法的穩(wěn)定和確定性。

 

結(jié)論

 

一方面，實(shí)踐中確實(shí)存在"實(shí)在法模棱兩可或未作規(guī)定"的情形，法官?zèng)]有拒絕裁判的權(quán)力，因此必須援引法律原則彌補(bǔ)漏洞，進(jìn)行個(gè)案裁判。另一方面，我們必須清醒地意識到，法律原則的適用具有極大的危險(xiǎn)性，可能帶來的恣意裁判和借法律之名干預(yù)社會(huì)生活將會(huì)對法律造成的巨大危害。法律需要被信仰、被尊重，因此必須維護(hù)法律的穩(wěn)定性和強(qiáng)制性，這就必須嚴(yán)格限制原則在個(gè)案中的適用，嚴(yán)格遵循法律原則裁判個(gè)案所應(yīng)遵循的方法，從而真正實(shí)現(xiàn)法的正義。