引  言

 

在社會主義市場經濟蓬勃發展的今天，伴隨著投資方式的多元化發展，隱名出資的投資方式在我國實踐中廣泛存在。隱名出資僅指投資于公司的行為，指一方雖然實際出資，然而公司章程、股東名冊記載、工商登記材料所登記或其他可以表明股東身份的材料顯示的卻是其他人的一種法律現象。隱名出資現象的產生是公司治理模式中所有權與經營權分離的產物，也是對于公司法外觀主義公然對抗。關于隱名出資者的法律地位，學說界普遍存在相關學說觀點。其中實質說最核心的觀點是認為"出資即取得股東資格"，形式說的核心是嚴格遵循商法所要求的外觀主義原則，其目的為了維護交易安全和法律關系的明確穩定性。而從實務的角度看待隱名出資現象，多是存在公司外部關系和內部關系兩種情形，針對不同的情形作不同的考量標準。爭議的焦點主要集中在確認股東的資格的標準是什么。本文僅僅從出資、股東名冊、公司章程、工商登記與股東資格確認之關系入手，研究有限責任公司隱名出資者的資格確認。

 

一、出資與股東資格確認之關系

 

關于出資是否影響股東資格認定的標準，在學術界也屬于一項具有爭議的議題。實務中，多數股權糾紛的解決方法最終都歸結于如何認定股東資格的確認問題。不難發現，關于隱名出資者的法律地位究其最深層的原因也是確認股東資格是否與出資有關的問題，歸根結底還是要先認清如何認定股東資格？

 

關于認定股東資格的標準，通常有實際繳納出資、公司章程記載、工商行政機關登記記載或者股權憑證、股東名冊記載的標準。這些標準的邏輯關系屬于"且"的關系抑或"或"的關系呢？我國《公司法》和《公司登記管理條例》要求有限責任公司的股東應當給予股東出資證明書，將股東名字記載于股東名冊，于工商行政部門登記，以及在公司章程或者公司設立協議書中有記載。有的學者認為在公司實際享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利也是確認股東資格的標準，這一標準傾向于股東享有的權利。從邏輯上看，如果是股東則會享有股東權利，反之，如果享有股東權利可以推出一定是股東的前提成立，則該標準就成立。我國《公司法》第4條規定公司的股東依法享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。《公司法》的要求是公司的股東才可以享有這些股東權利，由此可以推出享有這些股東權利可以推出具備股東資格，然而如果與隱名出資者有協議的顯名人在公司中雖未實際出資，卻享有資產受益、重大決策等權利，此時如何界定呢？因此，此標準并不絕對不存爭議。然而，實踐中完全具備實際出資、章程記載、工商行政機關登記記載、股東名冊記載的股東可謂"珍稀動物"，一般都只具備部分的標準。在理論中，這幾種標準的效力也是不同的。當出現這幾種標準發生沖突時以何種標準認定效力呢？又因為本文主要研究隱名出資者的法律地位，而出資這一標準對于股東資格確認的效力如何對于隱名出資者的法律地位認定有著舉足輕重的作用。為此，筆者試圖引入一則案例分析，對這幾種標準如何認定以及出資標準對于股東資格的認定的效力有一種直觀的認識。

 

案例一：2003年5月16日，A公司通過改制方案，決定將A公司改制成為經營者持大股、內部職工參股組成的有限責任公司；公司注冊資本為1388萬元，股東39人。6月26日，被告A公司通過了公司章程，該章程中表明原告（職工李某）以貨幣出資15萬元。此外，被告的工商檔案材料中會計師事務所的驗資證明和銀行出資證明均表明原告的投資款為15萬元。但原告只自愿向被告交納入股款1.5萬元，其他款項由他人認繳。6月30日，山東省威海市工商局向被告頒發了企業營業執照，工商登記材料中顯示原告的入股款仍是15萬元。2004年2月，原告向被告提出辭職申請，同年3月12日從被告處領取股份金1.5萬元，原告原持有的股份現由被告的職工持股會持有。2005年9月，被告向全體股東發放了股權證，股份總額為1388萬元，并設立了股東名冊，因原告已離開A公司并辦理了退股手續，故股東名冊中沒有原告的名字。而后原告以公司章程以及工商登記的其投入資本金為15萬元，訴至法院，要求依法確認其股東資格，其享有的股權額為15萬元。

 

分析：本案中股東名冊記載的股東與公司章程和工商登記記載不一致，而這三種標準都屬于確認股東資格的標準。我國《公司法》對于股東名冊與公司章程記載和工商登記不一致的情形沒有明確的規定。如果嚴格遵循外觀主義的原則維護交易安全，應該按照工商登記或者公司章程記載的股東作為股東，除非第三人知道登記的并非公司股東的，可是實際上本案中原告已經轉讓了股份不屬于公司的股東了，而能夠還原事實真相的是股東名冊，工商登記發揮的是公示和公信力的作用，而不是股東資格認定的淵源證據。根據我國《公司法》的規定，登記在股東名冊上的必然是股東，而沒有登記在股東名冊上的不一定不是股東。據此可以確定現在記載與股東名冊中的股東具有股東資格，不能說明原告不具有股東資格。對此，各國法律也普遍承認股東名冊授予股東資格的法律效力，但是股東名冊的記載只是放置于公司內部的證明文件，第三人很難獲知，并且很難得到監督。有學者認為以股東名冊確認股東資格只能在公司依法規范置辦股東名冊，并真實準確記錄公司股份認購人的前提下才有意義，股東名冊只是起到表面證據的作用。公司章程是公司意思自治原則的最大化體現，也符合我國公司法尊重公司自治的理念，因此公司章程記載的事項都被視為公司內部合意一致的體現，在不違背公司法的情形下具有較高的證明力。我國《公司法》規定，有限責任公司必須在公司章程上記載股東的姓名或名稱，根據法律規定的內容可以推出在章程中記載的是股東，但是實踐中當股權轉讓以后很少有公司及時變更公司章程，也會導致公司章程記載與實際股東不一致。在實踐中，僅憑單一的證據材料很難還原確認誰是公司股東，有學者認為應結合兩種或兩種以上的因素加以判斷，本案這三種標準還是無法判斷，而出資對于股東資格認定有著至關重要的影響。當這三種形式證據發生沖突，無法鑒定該采取哪種證據，這時候考慮出資與股東資格認定的關系是否可以突破本案解決的瓶頸。雖然諸國法律均規定出資是股東的義務，但是對于出資是否就能決定股東資格的取得各國觀點不一，法定資本制的國家強調出資者能夠取得股東資格，而折中資本制和授權資本制的國家認為出資不是取得股東資格的必要條件。根據我國《公司法》對于出資的要求，我國公司法要求原始股東首次繳納出資不得低于注冊資本的20%，允許出資者不完全出資，這表明了我國對于出資與股東資格取得的關系認定并非嚴格限制。本案運用出資標準也難以解決。此時再想到股權憑證，雖然此證據第三人很難查證，卻是證明股東資格的直接方式。按照常理，公司不會發放股權憑證給非股東，在股權轉讓后就可以收回或者銷毀原股東憑證，股東憑證正如借條一般，作為權利證據，不會因時間、空間的滯后性而產生變更滯后的問題。因而，筆者認為本案可以依據本案具有的公司章程、工商登記記載、股權憑證、股東名冊、出資這五類證據，根據證據法中蓋然性原理，采取股權憑證、股東名冊的標準界定誰具有股東資格。

 

上述案件在實踐中非常普遍，并非特例，實踐中認定股東資格標準的要件經常發生不一致的情形，可以看出對待此類問題實踐中比較棘手。

 

二、股權名冊與股東資格確認之關系

 

在商法領域，基于商法注重維護交易安全和交易便捷，多以外觀表示主義著稱。公司法作為商事團體法的同時，更是一部重要的以意思自治為靈魂的契約法。關于股東資格的認定，是有關公司與股東之間的關系，而商法外觀主義是針對涉及第三人的外部關系，對于公司內部關系適用商法外觀主義不符合外觀主義原則設立的價值權衡，外觀主義原則保護的是交易，而公司內部關系多是涉及股東之間或股東與公司之間的內部契約，并不涉及交易。契約的主要精神是探求股東之間或者股東與公司之間各方當事人的真實意思表示。要認定投資人是否具有股東資格，是公司賦予投資人的法律地位，不牽涉與第三人的交易，純屬公司的內部關系，根據我國公司法的"放松管制，尊重公司自治"的立法精神，股東取得的股權是基于公司與投資者雙方的約定，還是法律的創設呢？薩維尼認為，權利的深層次基礎在于法律關系，任何權利"都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面，而對于具體權利的判決只有在它以法律關系的整體直觀作為出發點時才可能是真實的和令人信服的。法律創設也是源于生活，而法律關系即社會關系在法律領域的具體體現，雖然權利確認需要法律認可，然而究其本質還是需要回到具體的法律關系中。在股東資格認定這一法律權利確認中，這方面屬于公司內部需要，不涉及公法領域。單一的從整個法律關系界定是否取得股權而忽略具體公司內部的個案情形不符合唯物辯證法的客觀規律，也不利于使得公司與投資者切實維護自己的權益。而在公司股東資格確認的法律關系中，實質是公司真實意思表示與投資人的真實意思表示達成一致。由于公司無法像自然人表達自己的意思表示，其對于是否賦予投資者的意思表示通常體現在公司章程、股東名冊中。

 

我國《公司法》第33條第2款規定："記載于股東名冊的股東，可以依照股東名冊主張行使股東權利。"根據文義解釋法則，可以得出只要記載于股東名冊的投資者，一定是具有股東資格的，此時股東名冊可作為公司于投資人的證明材料或者成為公司股東協議書的簽名確認。可是，對于未記載于股東名冊情形下不能作為認定股東資格的依據。縱觀整部《公司法》，股權轉讓部分要求股東變更股東名冊，卻未提及不變更股東名冊亦即實際股東與股東名冊記載不一致的后果，由此可以推出股東名冊是認定股東資格的證明材料，卻未必能夠真實反映股東情況，完全按照股東名冊確認股東資格，會使得未記載的股東利益得不到保護。

 

在學說界，通說認為，關于股東名冊的記載有三種學說：權利推定效力、對抗效力、免責效力。那么從"三效力說"的角度看待股東名冊與股東資格確認的關系。權利推定是針對已被記載于股東名冊的投資人，無需再舉證，根據股東名冊可以認定其為公司股東。但是從立法技術層面講，推定是可以被相反證據推翻的。根據權利推定說可以推出股權名冊對于確認股東資格的證明效力并非唯一亙古不變的標準。我國《公司法》第33條即是對該觀點的具體表現，對此，2001年《澳大利亞公司法》第176條更加明確的表達對權利推定效力的態度："沒有相反證據時，股東名冊是股東資格的證明。其他國家對于權利推定的觀點也予以普遍承認。因而，記載于股東名冊的投資者可以推定具有股東資格，針對實際股東與記載股東不一致時可以舉證推翻。再從對抗效力角度分析股東名冊與股東資格認定的關系。日本《商法典》第206條第1款規定："通過受讓股份而取得股份者，未將股東及住所記載于股東名冊，就不得以之對抗公司。"《韓國商法典》第337條規定，未在股東名冊上記載受讓人的姓名和住所的記名股票的轉讓，不得對抗公司。日韓法律反映未記載于股東名冊的投資者不得對抗公司。此觀點在澳大利亞和德國等國家的法律中也有所反映。那么對抗該作何種解釋呢？有學者解釋其為對于某種權利的內容向特定人或不特定人有主張其權利的法律效力，還有學者認為對抗力權利的表面持有者或者實質所有人對他人針對其權利的主張提出的抗辯權。前者認為對抗力是主張的權利，而后者認為是抗辯權。從文義解釋的角度來看，對抗本身包含針對他人的優先性，其實這二者的解釋都符合對抗力的本質，記載于股東名冊的投資者可以就自己的權利向公司主張，未記載于股東名冊的投資者不得向公司主張自己的權利，理論看這種說法具有權威法律文書的支撐。可是，從實踐情況看，很多公司不置備股東名冊或者不能及時更換股東名冊，而根據我國《公司法》第33條之規定，記載或更換股東名冊的主體是公司而不是股東。若因公司的過失未置備或未記載于股東名冊，為何要求股東為公司的錯誤行為"買單"呢？這與公平原則不符合。對此有學者提出未記載于股東的不得對抗公司的規定有偏向公司利益之嫌，有失妥當。從理論角度來講，未記載于股東名冊不一定不具備股東資格。最后，從免責的角度看待股東名冊對于股東資格的確認。免責效力主要是針對公司而言的，公司只要根據股東名冊發放相關材料，則可以對于未記載于股東名冊的股東沒有發放的行為免責，關于此效力對于股東資格的確認關系不大，因而不作深入探析。

 

關于股東名冊，無論從學說角度還是司法文書角度，股東名冊中已記載的股東具有股東資格，但是可以有相反的證據推翻，亦即股東名冊中的姓名反映的不一定是真正的股東資格狀況，因而股東名冊不宜作為唯一的認定股東資格的證據，需要其他材料加以輔佐，但在沒有相反證據推翻的情形下可以作為唯一認定股東資格的證據材料。

 

三、公司章程與股東資格確認之關系

 

公司章程與股東名冊都是公司內部法律文件，是股東之間意志的集中體現。根據各個國家法律規定，并未見法律中明確規定公司章程與確認股東資格的關系，但是都將公司章程定位為公司憲章。除了法律強制性規定外，公司章程可以自主規定相關事項記載于章程。然而在理論界有兩種截然相反的觀點，有學者認為法律沒有賦予公司章程確認股東資格的依據，因而公司章程不能確認股東資格。這種說法在實務界并不可行，盡管未明確規定，但是在大陸法系國家如日本國公司章程的絕對必要記載事項只是發起人的姓名或名稱，在英美法系國家如美國有限責任公司章程的必要記載事項要求是股東的簽名，公司章程對于股東資格的認定意義重大。不管在英美法系國家還是大陸法系國家，章程中的股東或者發起人簽名的，章程即可以作為證明其為股東資格的證據材料，與股東名冊類似，但不能認定未在章程中簽名的投資者不具有股東資格。例如日本某公司只有發起人在章程中簽名了，這只能確認簽名的發起人具備股東資格，但不能說明未簽名的其他投資人不具股東資格。實務界將公司章程作為取得股東身份的"必經程序"和"必要形式"。這在我國《最高院征求意見稿》、《北京高院指導意見》、《江蘇省高院意見》等法院的觀點中均得到認可。具體觀點是認為在公司設立時，應當提交公司章程于登記機關核準，在轉讓出資時要變更公司章程并要進行變更登記。因此公司章程中股東簽名的行為，說明投資人有成為公司股東的真實意思表示。股東簽署并經工商登記的公司章程對內是確定股東資格的主要依據，具有對抗股東之間其他約定的效力，具有對第三人公示具有股東資格的效力。公司章程對于股東資格的確認具有重大的意義，但是并非所有股東取得股東資格都是通過公司章程記載的。如果公司章程中未載明，股東能夠提供股東名冊或其他相關證明材料，仍然可以確認股東資格。因此，筆者認為不能一概而論的認為公司章程對于股東資格的確認沒有意義或者是必經程序，公司章程是股東資格確認的充分條件，在章程中記載的股東可以確認其具有股東資格，但是當發生股權轉讓后，公司沒有及時變更章程的情形，對此學術界關于此類情形的觀點不多見。公司章程屬于公司的綱領性文件，具有至高無上的法律效力，如果確認記載于章程的名字具有股東資格，無法還原事實真相保護真正股東的利益。筆者認為如果有足夠證據證明章程記載的名字確不屬于公司股東的，從維護公平正義和保護當事人意思自治的角度，應該允許推翻。對于未記載于章程的投資者，可以提供其他證明材料確認其股東資格，與股東名冊類似，由于公司章程不能全面客觀反映股東資格的狀況，亦不能夠作為唯一的確認標準，但沒有相反證據推翻時可以作為唯一的確認標準。

 

四、工商登記與股東資格確認之關系

 

各國通常需要通過商事登記的公示力維護交易安全和有效監管。關于工商登記是否可以確認股東資格，學說界有兩種觀點：1、認為工商登記對于股東資格不是創設性的確認，而是對外宣示的確認。筆者對此作此理解，在工商行政部門登記的股東可以對抗交易第三人，但是不可以對抗公司，因為在內部關系中真意的表達才是首要保護的價值。2、完全否定工商登記可以確認股東資格，認為工商登記對第三人可以確認其股東資格是基于登記的公示力，很可能股東已經變換了沒有及時變換，登記反映的不一定是真實的股東資格，體現的是一種證權效力。既然這樣，持這類觀點的學者應該是將確認股東資格與創設股東資格等同了，按照否定工商登記確認股東資格的理由，其否定的只是登記的創設股權的效力，既然可以按照登記確認登記的名字具有股東資格，那么工商登記還是具備確認股東資格的效力的。根據目前的司法實踐和理論研究，工商登記不具有設權效力，但是備有對善意第三人宣示股東資格的效力，即使登記材料中沒有的名字，不能說明不具備股東資格。因此，工商登記可以被視為對抗公司外第三人的表面確認證據，但是針對公司內部的股東資格確認不具有實質性的確認效力。因為內部股東資格的確認主要強調真意的表示，而不是為了維護交易安全的外觀主義。

 

結語

 

關于股東資格的確認，從前文看，確認可以分為創設性的確認和證明性的確認。筆者認為股東資格的認定其實質是公司與股東之間意思表示達成一致，投資者有成為公司股東的意思表示并且為公司認可，二者達成一致。有學者認為意思表示是法律行為的核心要素與效力源泉，是一項法律行為的核心要素，一項法律行為要成立有效還要有完全行為能力、形式要件合法和內容不違反公序良俗。筆者設想是否可以將一般情形投資者要取得股東資格的行為分為以下部分：投資者以投資行為向公司發出要約邀請，公司接受出資并出具出資證明書為要約，投資者要求公司賦予其股東資格，公司賦予股東資格即是承諾，這樣一項完整的法律行為完成了。股東資格的取得是公司對投資者投資的承諾，即是一種認可，進而可推知公司對股東的承認屬于股東資格的創設性源泉，是創設性的確認。而股東名冊、公司章程、工商登記等都是證明性的確認。實踐中經常發生證明性確認發生效力沖突的情形，案例一則是由于章程、股東名冊、工商登記不一致而發生的糾紛。對于此，我國《公司法》沒有做相關規定。劉俊海教授認為在這些證據發生沖突的情況下應首先保護善意第三人的利益，不存在善意第三人的情況下應遵循源泉證據。還有學者認為不能簡單地認定何種證據的效力最高，應以證據法中的蓋然性原理根據案件妥善處理。筆者亦比較贊成此觀點，并在上述案例后已作相關分析，具體案件具體對待，因為上述證據不一定及時反映股東變化情況，裁判時以盡力還原案件真實，保護、平衡當事人、公司的權益為價值目標。