農村集體建設用地使用權流轉是適應商品經濟的客觀規律，符合社會發展的基本情況。從我國的現實情況來看，農村集體建設用地使用權的流轉現象越來越普遍在各地產生，然而"法律規制的缺位"使得農村集建設用地使用權流轉無法可依，流轉市場的不規范嚴重影響中國城鎮化的進程。

 

一、流轉的立法思路

 

農村集體建設用地使用權流轉制度如何構建，應以怎樣的立法思路構建，在理論上說法不一。

 

地位平等說：蔣曉玲認為在法律上明確賦予集體土地所有權與國家土地所有權的平等地位，目的是要消除對集體土地產權的法律歧視。根據我國《憲法》和《民法通則》的規定，集體土地所有權是一種獨立的所有權，其與國家土地所有權處于平等的地位，二者之間不存在等級差別，也不存在派生和隸屬的關系，但從具體法律設計來看，很難認為兩者的法律地位平等，這體現為很多個方面。用益物權屬性說：法學家朱蘇力認為在立法上要明確集體建設用地使用權的用益物權屬性，要明確集體土地產權的法律界定。監督管理說：王艷玲為代表的宏觀經濟學家認為應當加強政府對集體建設用地流轉的監督和管理，防止集體土地大量無序進入市場，禁止流轉的土地違反土地用途管制和擅自將農地進行流轉[1]。

 

對于地位平等說，我們認為從法理上來看集體土地所有與國有土地所有權雖在權利主體方面存在不同，但不應該妨礙這兩者平等的法律地位，最起碼這也符合形式平等的要求。但是由于我國城鄉發展二元制的現象，如果一味強調兩者法律地位平等，似乎只能是一種口號，因為法律制度作為一種上層基礎，它必定被經濟基礎所決定，因此認為這兩種所有權法律地位平等似乎也沒有一定的實際意義，但是隨著城鄉差距一步步縮小，這作為目標，也具有一定的指導意義。

 

對于用益物權屬性說，我們認為這個符合物權理論的要求，但是顯而意見使用權必然是一種用益物權，這是物權理論中的一個基本常識。在物權法中明確集體建設用地使用權是一種用益物權，是多此一舉的。集體土地使用權的流轉這是一種物權的流轉，顯然也需要物權行為，才能產生物權效力。不經土地登記，不產生物權的公信力，這也是物權理論中基本的原理，因此我們認為用益物權說不具有實際意義。

 

對于監督管理說，雖然過度的強調了對集體用地使用權流轉的法律制度，需公法化的因素，這可能會遭到許多民法學者的質疑，但遵循了一種私法公法化的趨勢，尤其是我國的土地法律制度發展還相當的薄弱，過度的強調其私法化的規制，將難以控制土地市場混亂的局面。另一方面我國也屬于行政權力集中的政治傳統國家，這一學說也與我國的政治制度相協調。尤其是在集體土地使用權流轉的啟蒙階段，更需要國家的監管，這樣才能為以市場的發展創造一個好的壞境[2]。

 

綜上所述，我們贊同監督管理說，因為這種學說是考慮到土地流轉市場發展的需要，另外土地流轉關系到土地利用的總體規劃，也關系到城鄉布局的變化，甚至關系到產業之間結果變化，總之它會影響整個國家的經濟發展進程。

 

二、流轉的立法內容

 

1、在法律中完善流轉的制度

 

在各個層次的立法中完善農村集體建設用地流轉制度。雖然我國已在某些地區進行了農村集體建設用地流轉的試點，某些地區通過地方立法來規范農村集體建設用地使用權的流轉，已積累了較多的經驗，但是我們認為地方的立法水平還遠遠不夠，立法數量也屈指可數，所以地方立法還有很長的路要走。同時我們也要著手在全國性的法律中完善農村集體建設用地使用權流轉制度。假如我國不但在《物權法》、《土地管理法》、《擔保法》上完善農村集體建設用地使用權流轉的制度，而且就集體建設用地流轉甚至就建設用地流轉制定一部與《物權法》在同一位階的法律，這將影響到整個法律體系的協調性，因此我們認為不必單獨對集體土地流轉進行立法。通過對農村集體建設用地使用權流轉的經驗的分析以及對我國各地區土地流轉市場狀況的分析，我們認為可以在《土地管理法》中明確集體建設用地使用權可依法流轉。另外對流轉的方式、條件、范圍和程序等問題做一個原則性的規定，各地方根據自身的情況，按照這些原則性的規定進行立法，例如《土地管理法》可以歸定收益分配比例的上下限，各地方可以根據實際情況在上下限的范圍內設立一個合理的收益分配比例。

 

2、明確流轉基本原則

 

（1）堅持依法、自愿、有償、規范的原則

 

堅持依法、自愿、有償、規范的原則。首先要以自愿為前提，充分尊重土地使用權人處分的自由；另一方面應利用市場機制對土地資源進行優化配置，使出讓土地所有權的農民獲得等價的補償；在此基礎上法律法規必須對土地使用權的流轉活動進行規制。因為法律制度的缺失，將導致農村集體建設用地使用權流轉的市場無法健康形成，同時還應該用法律杜絕侵犯農村集體建設用地使用權。

 

（2）堅持效率、公開、公平的原則

 

人類需求的無限性和資源的稀缺性是人類始終存在的矛盾，有效地利用土地資源是解決這兩者矛盾的唯一途徑[3]。因此效率原則要求土地資源經過合理的整合配置后發揮其更大的效用，同時應重視農村集體建設用地流轉的公平公開的原則，將流轉的整個程序、流轉的價格等相關信息公布于眾，保障集體成員的知情權。這樣才有助于有效監督的落實，為土地使用權流轉提供公平的法律環境。

 

（3）堅持符合國情因地制宜的原則

 

現階段我國各地區經濟發展水平差異較大，社會條件更易加大各地差異，因此應根據各地區的經濟情況，選擇適用合理的流轉模式.

 

（4）政府管理以宏觀調控為主，切實保障農民權益原則

 

黨的十七三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中提出了三步原則即土地承包經營權流轉不得改變，土地集體所有性質不的改變，不得損害農民土地承包權益。我們認為在農村集體建設用地流轉中，必須保障農民的土地權益，政府對土地流轉市場的調控應改變原先行政命令和計劃的方式，采取制定政策來宏觀調控市場，并且通過明晰產權。這使得農民能夠依法自愿參與土地使用權的流轉，實現土地資源的優化配置。

 

3、賦予所有權和使用權完整的權利內涵

 

（1）給予國有和集體土地所有權平等的法律等位

 

"平等是民法的精髓，所有權作為一種最全面的私法上的權利，無論權利的客體是國有土地，還是集體土地，權利的內容都應保持一致。"[4]但是從我國現有法律看國有土地所有權和集體土地所有權在權利的內容方面并不一致，突出表現在集體土地所有權的權能并不完善。從土地流轉的角度，集體土地所有權人并不能充分實施處分權能，往往通過國家控制集體土地的處分權，導致集體土地所有權人無法保障其收益權，嚴重影響其經濟利益。建議這種情況應當賦予國有建設用地所有權和集體建設用地所有平等的法律地位，另外，通過法律的規范讓農村集體建設用地所有權人和使用權人能夠充分的參與土地流轉交易全過程，充分的保障他們的處分權。綜上所述權利地位的確定和行使主體的清晰才能確保農村集體建設用地的權益不受外部力量的侵犯。

 

（2）明確農村集體建設用地所有權和使用權的權利主體

 

按照我國《土地管理法》規定，農村集體土地所有權的主體有鄉（鎮）集體經濟組織、村集體組織、村內各農業集體經濟組織?？梢娹r村集體建設用地所有權有三種權利主體，而這三種權利主體并不是相互平等獨立的。他們之間存在隸屬關系，這就導致了農村集體土地所有權主體不明確。在現實中，我國農村集體建設用地的權屬是一個相對比較復雜的問題，國有、集體土地混雜，權屬不明、界限不清的現象相當普遍，所以我們認為應該在法律中明確到底是哪一級農村經濟組織享有農村集體土地所有權，并且明確規定通過登記發證，理清鄉鎮、村、村民小組三類主體的產權界限，避免產權主體虛置與權能重疊。

 

（3）在法律上明確規定農民享有的土地權利

 

由于"農村集體"的概念并不清晰，實際農村集體土地的歸屬容易發生爭議。爭議的焦點是作為農村集體成員的農民怎樣實現他們的權益，因為所有權既然歸屬于農村集體，作為集體成員之一理應合法享受農村集體土地所有權，現實情況是一些村委會領導常以集體的名義代表集體參與集體流轉活動，而其他集體成員并未參與其中。因此我們建議可以先將農村集體土所有權的問題擱置一邊，通過立法讓每一個成員充分的參與土地流轉活動中，保證他們的利益。

 

（4）在法律上明確農村集體建設用地使用權的用益物權屬性

 

農村集體建設用地使用權是一種用益物權，用益物權本身具有處分自身的屬性，而且處分權的缺失有悖于用益物權的支配權屬性，會影響到物的使用權效率。因此我們認為在法律上明確農村集體建設用地使用權屬性保障其流轉的合理性。只有這樣使用權人才能將自己的使用權作為一種交易物和融資的工具。

 

4、明確規定流轉條件

 

對農村集體建設用地使用權流轉條件加以限制即對其入市設定一定的門檻，不僅不會妨礙土地流轉交易，反而能通過規范土地流轉市場，為土地流轉市場的發展創造好的法律環境，綜合我國土地流轉的歷史經驗和我國土地流轉市場的發展狀況，我們認為設置流轉條件應考慮以下幾個因素：第一農村集體土地建設使用權的流轉需符合土地利用總體規劃。第二農村集體建設用地使用權的取得必須合法方可進行交易，否則可視為其存在瑕疵，這要求賣受方必須提供原始取得合法性的資料，并需承擔瑕疵擔保責任，這樣便于保護交易雙方。第三加強土地登記制度建設，這是物權公示主義的體現，也是雙方交易安全的保障。我們應該通過依靠物權的公信力來判斷土地流轉交易的風險，這樣才有助于土地交易市場合理的游戲規則。

 

5、流轉方式由單一化向多樣化發展

 

雖然有其歷史因素如城鄉二元制發展不平衡，但是隨城鄉一體化建設的推進，兩種使用權在流轉方式上的一致是大勢所趨。目前農村集體建設用地使用權流轉只有在入股、破產等情況下才能發生，制約了農村集體建設用地使用權流轉的發展。為了加快小城鎮建設，使我國的城市化率提高，我們認為利用更直接的土地流轉方式例如土地置換，可以推進城鎮化的進程。由于隨著經濟的發展，流轉的方式會日益豐富，更多方式我們無法預測，我們不主張在立法中固定流轉的方式，可以設計一個彈性條款，使法律更有操作性。綜上所述在立法中，我們應該豐富土地使用權的流轉方式，并且設計彈性條款以適應未來土地交易市場發展的需求。

 

6、規范集體建設用地流轉的程序

 

規范流轉程序有助于流轉的公平，我們建議規范流轉程序應包括以下幾方面：第一要規范申請程序，流轉方案要經村民大會流轉通過，申請需要備齊相關的文件例如流轉協議、原用地證明等；第二要規范審查程序，積極推行由審批程序轉為審查程序，凡符合流轉條件的申請，審查部門必須負責；第三強化評估制度，在土地流轉過程中，采取強制評估程序，禁止私自定價，以防止價格泡沫；第四強化土地登記制度，通過登記強化農村集體建設用地使用權作為物的公信力，保障交易的安全，建立市場信用。

 

7、規定流轉所得收益的分配方式

 

（1）明確參與流轉所得利益分配的主體

 

流轉收益分配方式關系到多方的利益，因此應在規范分配方式的時候要考慮到利益分配的平衡。具體來說首先應該明確利益分配的主體，即哪些主體具有應享有分配利益，土地的所有權人和使用權人因權利的讓步理應獲得分配流轉的利益，國家通過稅收征收土地交易稅、土地增值稅，一方面體現國家對稅收調控的一種手段，另一方面也體現國家參與流轉利益的分配。因此我們可以明確土地的所有權人、使用權人、國家是流轉所的收益分配的主體。

 

但是在現實中我們看到許多地方政府通過非稅收的形式從使用權流轉過程中牟利，表面上看一方政府是代表國家流轉利益的分配，實際上一方政府并沒有這種資格，因為國家通過財政改善了土地周圍環境，創造了土地收益增值部分，因此國家具有通過稅收獲得土地收益的權利，而地方政府既不是土地的權利人，也沒有創造土地收益，從理論上來講，參與流轉利益分配，無任何法理可循，而且在實際過程中一些地方政府喜好積極的參與土地流轉利益中的分配，嚴重擾亂土地交易市場，破壞土地總體規劃。

 

（2）應當合理把握流轉收益分配比例

 

由于我國各地方，經濟發展水平有很大差異，全國性的立法不易將流轉收益分配比例規定的過于剛毅，即采取全國一個標準。個人建議全國性立法規定一個比例的上下限幅度為宜，各地方可以根據自身的情況在這個比例上下限的幅度內來規定具體比例，這樣才能更有利的調節各地方土地流轉市場的交易供求關系

 

（3）在實現合理分配的情況下，應對收益的用途進行嚴格監管

 

對土地流轉市場的分配，以及對收益的用途首先應該公示、公開，這樣才能接受監督。在實踐過程中，要防止村民委員會對農村應得到的收益進行截留。另外，收益的使用開支情況應該向農戶公開。對于監管的方式，我們認為有兩個層面：第一是有上級行政組織監管，第二通過民眾監督。因為由于設置監管最終目的是要保護農戶的應得利益不被截留，所以我們認為應該建議一系列的法律救濟方式讓農戶有途徑追索自己本應得到的利益，比如可以設置聽證制度，當然這種聽證制度不同于行政法上的聽證制度，它主要是通過聽證這種方式要求代表他們的組織解釋流轉方案，以及利益分配方式，并且在聽證過程中以協議的形式將合法的分配方式固定下來，以備作為訴訟證據；另一方面，代表農戶參與流轉活動的機構，有義務接受農戶查詢相關資料的申請，并提供其查詢的條件，保障他們的知情權。

 

 

參考文獻：

 

[1]陳小君.農村土地法律制度研究-田野調查解讀中國政法大學出版社，2006：13-46.

 

[2]王利民.中國物權法草案建議稿及說明  中國法制出版社，2001：149-201.

 

[3]王衛國.中國土地權利研究 中國政法出版社，2003：151-261.

 

[4]操小娟.土地利用中利益衡平的法律問題研究  人民出版社，2006：117-311.