引言

 

隨著我國改革和社會發展由早期"摸著石頭就能過河"的"淺水區"逐漸進入需要借助理性之舟方能競渡的"深水區"，"官民關系"的形態更趨復雜，"官民矛盾"也更加多發、更難化解，在很多地方，行政審判都出現了"上訴率高、申訴率高"的現象，面臨著行政案件"收不進、審不好、出不去"的困境（1）。究其原因，固然紛繁復雜，但行政訴訟制度、特別是行政判決制度本身的不完善顯然難辭其咎。更為嚴重的是，行政審判面臨的現實困境與造成困境的某些原因往往相互交織在一起，有時形成互為因果關系，導致惡性循環。為此，法學理論界和司法實務界都提出了很多中肯的完善行政訴訟制度的設想，例如擴大受案范圍、行政訴訟類型化、對某些行政案件允許調解、增設簡易程序等等，不少好的設想在呼之欲出的《行政訴訟法》修改稿中已有體現。眾所周知，行政訴訟判決制度是行政訴訟法制度中最核心的部分，而我國現行的行政訴訟判決制度已不適應目前的行政審判工作需要，有必要進行改造和完善。在整個行政判決體系中，行政確認判決往往被認為是"最棘手的"和"令人頭疼的"，（2）理應給予更多的關注。

 

一、現狀分析：行政確認判決存在的問題

 

（一）案例回顧

 

楊某系 A縣房地產開發公司股東之一。2007 年 1 月，楊某經與戀人王某商定，楊某將其從 A 縣房地產開發公司分得的店面贈與王某，有關房屋辦證手續由楊某負責。同年 1 月 22 日，楊某以王某的名義向 A 縣房地產管理局申請辦證，房管局依法向王某頒發了產權證書。不久，楊某與王某鬧了矛盾，2007 年 2 月楊某單方向房管局申請注銷了王某的店面產權，將店面注冊登記于自己名下，房管局為楊某辦理了相關登記手續。2008 年 1 月，楊某將該店面轉賣給了不知情的胡某，并辦理了產權過戶登記手續。2008 年 3月，王某得知此事后向法院起訴，要求法院撤銷房管局注銷王某產權的行政行為，恢復王某產權證的合法有效性，并確認楊某的產權證書無效。本案在審理過程中，存在以下三種不同觀點：第一種：撤銷房管局注銷王某產權的行政行為，確認楊某改為自己所辦產權證無效；第二種：撤銷房管局注銷王某產權行為，同時責令房管局采取補救措施，恢復王某的產權；第三種：確認房管局將王某產權變更為楊某的登記行為無效。（3）諸如此類的案件在審判實踐中屢見不鮮。

 

（二）簡單分析

 

從以上案例三種不同的處理觀點可以看出，審判實踐中對于確認判決與撤銷判決等其他判決的適用容易存在混淆情形。這固然有法官認知方面的原因，但行政訴訟法以及司法解釋對行政判決的規定存有較大缺陷也是一個十分重要的方面。

 

按照《行政訴訟法》第54條的規定，行政判決有維持判決、撤銷判決、責令履行法定職責判決、變更判決四種，沒有明確規定確認判決。出于審判實踐的需要，最高人民法院于2000年頒布施行的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規定了確認判決。

 

《解釋》第五十條第三款規定："被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。"第五十七條："人民法院認為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其合法或者有效的判決。有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；(二)被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；(三)被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。"第五十八條："被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。"

 

回到本案，法院最終采用了第三種觀點。因為房管局注銷王某產權，為楊某辦理注冊登記行為實際是變更產權登記的行政行為，由于房管局違反法定程序變更，被訴具體行政行為應無效，且爭議店面產權已由第三人善意取得，恢復王某的產權已不可能，故應適用《解釋》第 57 條第 2 款第 3項的規定，適用確認判決，確認被訴具體行政行為無效。

 

（三）概念界定

 

根據我國司法解釋對行政確認判決的具體規定，行政確認判決可以定義為：人民法院對被訴具體行政行為經過合法性審查，對該具體行政行為的合法、有效與否進行確認，在不宜適用其他判決形式的前提下，直接作出確認該具體行政行為是否合法或者有效的判決。（4）"它產生的根源在于行政權效力或效率的保證和相對人權益保障之間的矛盾與妥協"（5），它不同于撤銷判決直接消滅被訴具體行政行為的效力，也不同于變更判決直接改變被訴具體行政行為的內容，而是就被訴具體行政行為是否合法作出認定，從而決定被訴具體行政行為是否能夠繼續有效的一種判決。

 

民事訴訟中也有確認判決，其實質和核心是確認某種法律關系或法律事實是否存在。與民事訴訟不同，行政訴訟以合法性審查為原則，行政確認判決不僅確認法律事實或法律關系是否存在，更重要的是確認具體行政行為是否具有合法性。如確認相應行為違法，相對人即可根據此種判決請求行政賠償；如確認相應行為合法，行政機關即取得要求相對人服從該具體行政行為的法律依據。

 

（四）存在問題

 

根據司法解釋，行政確認判決包括確認合法或有效判決、確認違法或無效判決以及特殊確認判決，由于行政判決基礎理論研究的薄弱和司法解釋本身難以避免的應急性傾向，我國行政確認判決制度存有較多問題。

 

1.行政確認判決的法律地位缺失

 

行政確認判決是由最高人民法院頒布的司法解釋所確立的，這就涉及到立法解釋的權限問題。根據《立法法》的規定，對于法律沒有規定的具體問題，應由全國人大常委會作出立法解釋，司法機關無權解釋。最高人民法院只能圍繞行政訴訟法中四種法定判決形式作出司法解釋，而行政確認判決則是突破了行政訴訟法所創建的第五種判決形式，未免有越俎代皰、違反法律之嫌。"它(司法解釋)是司法對立法的法律反饋和合理延伸，具有一定的法律創新性質；但這種創新的范圍有限"，"其解釋所涉及的范圍也局限于制定法的框架內"。（6）

 

2.確認合法或有效的判決訴訟原理缺失

 

"判與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應。任何超出訴訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則超出了司法權的范圍。"（7）但確認合法或有效的判決并非針對原告訴訟請求而為的司法裁斷，而是法院積極主動地對行政行為合法所作的論斷，違背了"無訴訟請求即無判決"的原則。當事人訴訟目的本是為了維護自身權益，確認"合法或有效"的判決結果卻是維護了行政機關的權益，置原告的訴訟請求于不顧。故該判決形式不但有悖訴訟理念，而且有司法機關與行政機關"合謀"欺壓行政相對人的嫌疑。實際上，根據行政行為公定力理論，"行政行為即使具有某種瑕疵，但未經法定國家機關按法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待。也就是說并不需要司法機關以判決的形式確認其合法性，確認合法有效判決不具有實際意義。"（8）

 

3.不同情形的確認判決內部適用規則缺失

 

司法解釋以"或者"作為介詞一并列出確認判決中不同情形。但從行政法角度而言，合法和有效、違法和無效屬于不同的法律概念，"不成立的行政行為就是無效的行政行為，反之亦然;不成立的行為不僅僅限于無效的行為,還包括不成熟的行為"(9)。但在選擇適用確認判決的具體情形時，不但普通公眾無從了解，就連受過專業法律培訓的法官都很難選擇，以致在司法實踐中都會有意回避這樣的判決類型。

 

此外，審判實務中行政確認判決需要注意的問題還有，"確認合法判決"與"確認有效判決"、"確認違法判決"與"確認無效判決"之間是什么關系？確認判決中細分這四種具體的分類有無必要、是否科學？被訴具體行政行為"不成立"與"無效"兩者如何區分？無效行政行為的認定標準有哪些？判決無效與判決撤銷的界限是什么？諸如此類的問題不一而足。因篇幅和作者水平所限，本文亦不一一闡述。

 

二、宏觀改造：行政確認判決在整個判決體系中的改良方案

 

（一）完善行政確認判決設立的方式

 

為解決行政確認判決中的司法解釋"立法"的尷尬局面，應由全國人大通過修改《行政訴訟法》，把行政確認判決寫入法律，賦予行政確認判決的法律地位。由法律對行政確認判決作出明確具體的規定，也有利于法官正確運用這種判決形式。

 

（二）完善肯定性確認判決與駁回訴訟請求判決的適用

 

《解釋》第五十六條："有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求： (一)起訴被告不作為理由不能成立的；(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；(三)被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；(四)其他應當判決駁回訴訟請求的情形。"在一般情況下，法院經審查認為具體行政行為合法，既可作出肯定的確認判決，也可作出駁回訴訟請求的判決，導致司法適用上的混亂。建議對合法或有效的具體行政行為不適用肯定性確認判決，一律適用駁回原告訴訟請求判決取而代之。

 

另外，由于維持判決與肯定的確認判決在適用上也沒有嚴格的界限，建議一并取消維持判決，統一用駁回原告訴訟請求判決代替。

 

（三）完善否定性確認判決與撤銷判決的適用

 

撤銷判決有三種具體形式，即判決全部撤銷、判決部分撤銷和判決撤銷并責成被告重新作出具體行政行為。否定的確認判決一般只適用于確定被訴具體行政行為違法或無效的形式。判決全部撤銷適用于具體行政行為違法的情形，或者整個具體行政行為既有違法的因素，也有合法的因素，但相應具體行政行為是不可分的，且行為的基本內容是違法的，與否定的確認判決適用的前提條件基本相同;判決部分撤銷，適用于具體行政行為部分合法、部分違法，且相應是可分的情形，往往與判決部分維持一并適用;判決撤銷并責成被告重新作出具體行政行為適用于具體行政行為違法，但對相應具體行政行為違法處理的問題需要重新得到處理的情形。在審判實踐中，人民法院在適用后兩種形式的撤銷判決時，往往要對部分違法的具體行政行為先作出否定的確認，然后根據這一否定的確認作出相應的撤銷判決。（10）而對于判決全部撤銷的情形，全部撤銷即宣示了違法或無效，完全可以依據原告的訴訟請求，判決時在其與否定性確認判決之間選擇適用。但對于違法、無效而又不適用撤銷判決或履行判決的具體行政行為宜適用確認判決。

 

三、微觀改造：行政確認判決自身具體類型的完善設想

 

到目前為止，各國法律制度設置的行政訴訟確認判決,大抵上包括三類:即確認無效判決、確認違法判決和確認某種法律關系存在或不存在的判決。（11）相應地產生法律關系確認判決、無效確認判決和違法確認判決三種判決類型。建議如前所述廢除現行的確認合法或有效的判決，以駁回原告訴訟請求的判決代替，在此基礎上增加法律關系確認判決，完善確認無效、確認違法判決，

 

（一）確認法律關系判決

 

確認法律關系判決是確認行政法律關系存在或不存在的判決形式，其中確認法律關系存在的為"積極確認判決"，確認法律關系不存在的為"消極確認判決"。理解確認法律關系判決應著眼以下幾個方面：

 

1.確認法律關系之訴的標的為行政法律關系是否存在。行政法律關系是根據行政法律規范基于一定事實而產生的人與人之間或者人與物之間的關系，根據這種關系，一方可以從事一定的行為或者可以不從事一定的行為。當法律關系不明確時，即當事人之間對該法律關系是否存在有爭議時，就產生了進行確認的必要。已經過去的行政法律關系如果一直持續到現在可以成為確認訴訟的對象，而將來發生的法律關系如果不是純屬推測性的法律關系且足夠具體明確，同樣可以成為確認對象。

 

2.確認法律關系判決具有補充性。所謂補充性是指原告能夠通過其他判決形式獲得救濟時，不應適用確認法律關系判決。確認法律關系判決與其他確認判決形式相比更具有"預防性"的特點，目的是防患于未然。例如，當事人認為自己有資格獲得最低生活保障待遇，但行政機關持否定意見，這時原告提起訴訟，請求確認具有獲得最低生活保障的資格。此類判決既可能是肯定性判決，又可能是否定性判決。

 

3.有值得即時救濟或保護的法律利益。確認法律關系判決以防止侵犯原告的法律權利為目的，所以要有原告特別值得保護的利益才能成立。即原告的法律權利與義務因法律關系的不明確已經或將受到危害，處于不穩定、不安全的狀況，這種不穩定和不安全有損于他的利益，而且是可用確認判決解決的。

 

（二）無效確認判決

 

1.認定標準。無效行政行為的認定標準主要有以下五個方面：（12）

 

（1）主體瑕疵。因主體瑕疵導致行政行為無效的，大致包括三種情形：一是根本不具有行政主體資格者所實施的行為，如立法機關代替行政機關作出行政決定；二是不具有正當組織的行政機關所實施的行為，如合議制機關未經討論而作的行為；三是行政主體完全無意識的行為，如行政主體在高度脅迫狀態下作出的行為。

 

（2）權限瑕疵。包括超越地域、級別和事項界限三種行為。例如，甲市某行政機關干涉乙市的有關事項、下級行政機關行使上級機關的職權、工商機關作出征稅決定。

 

（3）內容瑕疵。主要有四種情形：一是行政行為的內容直接違法或構成犯罪，如行政機關許可一般公民任意購買槍支；二是行政行為的內容在事實上不可能實現，如行政機關對死者頒發營業執照；三是行政行為的內容在法律上不可能實現，如行政機關對法律禁止扣押的財產實施扣押行為；四是行政行為的內容不能確定，如征收對象、范圍不明確的房屋征收行為。

 

（4）形式瑕疵。主要有兩種情形：一是缺少法定書面形式要求，如必須有許可證形式而僅有口頭許可的行為；二是雖有書面形式，但欠缺關鍵要素的行為，如缺乏行政主體公章的行為。

 

（5）程序瑕疵。例如，我國《行政處罰法》第 3 條第 2 款規定："沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。第 41 條規定："行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立"。

 

 2.舉證規則。原告主張行政行為無效，則應提供該行為存在且與己有利害關系的證據；被告行政機關如果不能提供證據表明該行為合法，就應當證明該行為不存在法定的無效情形或違法尚未達到重大且明顯的程度。

 

3.判決形式。無效確認之訴經過法院審理，可以根據不同的具體情形作出三種判決：

 

第一，被訴行政行為存在無效事由的，依法作出確認無效判決。

 

第二，被訴行政行為僅存在一般瑕疵的，法院作出駁回訴訟請求判決。根據不告不理原則，法院應針對原告的訴訟請求，即行政行為是否無效進行審查。因此，法院只能依法作出駁回原告訴訟請求的判決。 

 

第三，被訴行政行為有效時，一律用駁回訴訟請求判決取代維持判決。

 

（三）違法確認判決

 

包括具體行政行為、事實行為和不作為三種：（13）

 

1.具體行政行為的違法確認判決。包括以下幾種情況：

 

第一，原告起訴前或訴訟中具體行政行為已經執行完畢或因其他原因而消滅。

 

例如：公安局對甲的違法行為作出治安罰款 1000 元處罰決定后，隨即執行。甲向法院提起訴訟，要求撤銷該具體行政行為。法院經審理認定公安局對甲的罰款違法，應如何判決？

 

分析：撤銷的功能是使一個具有法律效力的行為失去效力，撤銷的前提是這個行為本身具有效力。甲起訴時，罰款行為已執行完畢，不再具有效力，況且即使撤銷，該罰款行為對當事人財產權所造成的侵害并沒有當然消失，因此，單純撤銷對當事人來說已失去實質意義，法院只能作出違法確認判決，原告憑此判決進一步請求返還。

 

再如：公安機關對某相對人做出行政拘留的決定，在執行過程中該人突然發病死亡，其近親屬提起訴訟，要求撤銷該處罰，如何處理？

 

分析：由于具體行政行為的相對人已經死亡，該行政行為因失去執行對象而已不存在或消滅，此時判決撤銷已無意義，但行政拘留的處罰畢竟給死者的名譽造成了一定影響，故仍有必要作出確認該處罰違法的判決，消除給死者造成的不良影響。

 

"因其他原因而消滅"是指因行政機關自行撤銷、廢止或因期間的經過而不再具有效力。如，原告請求法院撤銷工商行政管理局作出的準予某廣告公司在某一具體地點發布戶外廣告的具體行政行為，法院作出判決前準予發布廣告的有效期間已過，因此原告請求撤銷的具體行政行為已自動失效，不具有可撤銷的內容，法院只能作出確認違法的判決。

 

第二，訴訟中被告改變具體行政行為，原告不撤訴的。

 

訴訟過程中，被告主動通過撤銷或變更的方式改變了原具體行政行為，但原告堅持不撤訴，人民法院應繼續審查原具體行政行為，如認為違法，作出確認其違法的判決。因為引發行政爭議的具體行政行為因被告改變而喪失效力，但其效力的喪失并不意味它曾經給原告造成的損失也隨之消失，也不意味著原告的請求權隨之喪失，更不意味著行政機關可以不承擔違法行政的法律責任。當然，被告改變原具體行政行為，并不意味著原行政行為肯定違法，也可能原具體行政行為恰恰是合法的。人民法院審查后可能得出行政行為違法的結論，由于違法的行政行為已經不存在了，無法作出撤銷判決，此時應適用違法確認判決。對于原具體行政行為合法的，應當適用駁回訴訟請求判決。

 

第三，被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的。

 

如：某市規劃局批準并發給某公司建設一座 30層高的商務大樓的建設許可證。當該樓建到 10 層時，住在附近的居民發現該樓遮擋了他們居所的陽光，向人民法院提起行政訴訟，請求撤銷該樓的建設許可證。法院經審理認定，該樓的建設許可證中確定該樓與其周圍居民居住的五層樓間距不符合有關法規的規定，但不影響該城市的整體規劃。（14）

 

分析：如果法院判決撤銷規劃部門的批準行為，拆除這 10 層樓將造成重大損失。根據利益衡量理論，法院作出判決確認該樓的建設許可證違法，實際上維持了其效力，該樓就可以得到保留，同時責令被告行政機關采取減少樓層、給予原告適當的經濟賠償，或者拆除舊樓、安置舊樓居民等補救措施，從而使原告因被告違法批準行為造成的損害得到彌補，也可以警示被告行政機關今后不再犯類似錯誤。故對本案不適用撤銷判決，而應適用違法確認判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施，承擔損害賠償責任。

 

2.事實行為的違法確認判決

 

（1）增加事實行為確認之訴的必要性

 

第一，事實行為廣泛存在。事實行為系指雖依人的意志為轉移，但依照法律規定不能引起法律關系的產生、變更和消滅的行為。（15）我國現有的解決行政糾紛的主要途徑行政復議、行政訴訟中，均未明確對行政事實行為的救濟，只有《國家賠償法》將行政事實行為納入了賠償范圍。但在實踐中事實行為大量存在，如行政機關以毆打或唆使他人毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡。諸如此類行為并不具有確定力、拘束力、執行力，但產生了損害后果，法院無法將該行為撤銷，適用確認判決是解決問題的最佳方法。

 

第二，維護司法公平。同是行使公權力的行為，具體行政行為侵害公民權利可以進行救濟，相對人面對侵害自己合法權益的事實行為也應具有直接的司法救濟途徑。

 

第三，實現行政訴訟與行政賠償程序相銜接。行政賠償程序以侵權行為的違法性得以確認為前提。據此，在行政訴訟與行政賠償程序中都應當建立與之配套的確認程序。例如，警察在執行公務過程中，毀損了私人物品，這是緊急避險的事實行為，物品所有人無法請求撤銷或變更該行為，只能請求違法確認。若違法，則可進一步請求國家賠償，若合法，還有可能通過行政程序獲得一定補償。可見行政確認訴訟不僅有利于滿足賠償程序，還另有其他程序意義。

 

第四，監督行政機關依法行政的需要。行政機關也可自行對事實行為進行確認，特別是相對人單獨請求行政賠償的，必須先經行政機關處理。但由于利害關系驅動，行政機關有可能否認已發生的侵權事實，或對當事人的請求置之不理，或將責任全部推到公務員個人身上，進而導致當事人被推諉。行政事實行為確認訴訟可以有效解決這一問題。經判決確認行政事實行為違法后，行政機關對當事人的賠償請求沒有理由推諉拒絕；經確認不違法的，當事人就不應再要求賠償。

 

（2）事實行為確認之訴適用的特殊規則

 

第一，舉證責任問題。由于侵權事實通常發生在行政機關內部或在行政機關封閉的場所，行政相對人很難掌握充分的證據。原告只要能初步證明損害事實是發生在行政行為實施過程中，行政機關就應承擔侵權責任，除非行政機關有證據證明損害是由第三人或受害人自己造成的。

 

第二，是否需要"復議前置"。"復議前置"是出于特殊行政機關專業管理需要而設定的，對于行政法律行為才有意義，對于事實行為違法侵權這種客觀狀態，沒有必要經過行政復議。而且當事實行為發生時，往往已經超過了相關法律行為的申請復議期限。因此，事實行為的確認訴訟不必經過"復議前置"程序。

 

3.不作為的違法確認判決

 

主要包括兩種情形：

 

（1）被告不作為，但判令被告履行法定職責已無實際意義的。此時，法院用確認判決對被告違法不作為作出認定，并不要求被告以作為的方式彌補損害后果。

 

（2）課予義務訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的。此種情形下，法院若判決行政機關履行職責，顯屬畫蛇添足。但由于原告拒絕撤訴，法院只能用確認判決認定被告不作為行為違法，警示被告的同時，為原告請求被告賠償不作為對原告造成的損害提供法律依據。

 

結語

 

十多年來，行政確認判決發揮了非常重要的作用，但適用過程中，其制度本身的缺陷逐漸顯現，成為該制度發展的滯障，使其在實踐中處于尷尬的境地，進而無法發揮其效用。因此，總結和歸納確認判決的理論和現實問題便成為一種必要，客觀冷靜地審視其缺陷和不足，提出行之有效的改造方案成為一種必然。