摘要：利益衡量應(yīng)當(dāng)是民事司法中的一個(gè)重要方法。其基本的思維路向和操作模式是貫通事實(shí)與規(guī)范以及在規(guī)范事實(shí)與案件事實(shí)之間進(jìn)行比較。但由于利益衡量可能使結(jié)果帶有不確定性，所以必須對利益衡量加以規(guī)范才能最大程度地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。

 

關(guān)鍵詞：司法裁判 利益衡量 個(gè)案公正

 

 

我國目前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)關(guān)系和社會(huì)沖突紛繁復(fù)雜，利益關(guān)系與利益格局不斷發(fā)展演變，致使利益主體和利益關(guān)系多元化，利益沖突日益加劇，從而引發(fā)了大量的民事訴訟，立法的相對滯后又使得各類疑難案件大量涌現(xiàn)。而任何案件只要訴之于法院，法院就應(yīng)當(dāng)在一定的期限內(nèi)作出裁判，法官不得拒絕裁判，這一理念為現(xiàn)代法治國家所倡導(dǎo)。正如天下沒有兩片完全相同的葉子，天下也沒有兩個(gè)完全相同的案件，"每次都還是必須考量具體的個(gè)案事實(shí)，而沒有一件個(gè)案會(huì)與另一案件完全相同，因而不能期待會(huì)獲得一種單憑涵攝即可解決問題的規(guī)則"  "現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)案件都不是精確地、合理地發(fā)生著，這點(diǎn)便提供了法學(xué)方法的本質(zhì)不在邏輯推論的支持論據(jù)" ，霍姆斯對此也曾有過"法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)"的經(jīng)典論斷，因此，在民事領(lǐng)域法官運(yùn)用利益衡量裁判案件不可避免，從而研究利益衡量在民事裁判中的運(yùn)用就顯得尤為重要。

 

利益衡量理論，是日本學(xué)者加藤一郎在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于上世紀(jì)60年代提出的。該理論主張，在處理兩種利益之間的沖突時(shí)，強(qiáng)調(diào)用實(shí)質(zhì)判斷的方法，判斷哪一種利益更應(yīng)受到保護(hù)。細(xì)言之，法官進(jìn)行利益衡量，是在案件事實(shí)查清后，綜合把握案件的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系進(jìn)行衡量比較，作出本案哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷以及受保護(hù)的程度如何，依此作出相應(yīng)的判決，以致個(gè)案的公平正義。

 

一、利益衡量的基本特征

 

利益衡量具有判斷性。利益衡量理論強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的能動(dòng)性，認(rèn)為"法學(xué)乃是以控制人的行為、預(yù)先規(guī)范人的生活法則為根據(jù)的，裁判中加入實(shí)質(zhì)的判斷，是無論如何也難以避免的自然之理" ，因?yàn)槌晌姆ù嬖诓豢煽朔穆┒矗ü俨荒軆H憑邏輯推理適用法律。比如，作為大前提的法律規(guī)范需要法官去尋找，而且找到的法律本身可能存在概念模糊、規(guī)定不明、甚至存在法律漏洞的情況，需要對法律進(jìn)行解釋，另一面，作為小前提的案件事實(shí)也不容易確定，需要通過當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證等過程查清。大前提和小前提的不易確定性決定了僅有歸攝法無法完成裁判任務(wù)。故利益衡量理論主張法官在裁判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)更自由、更彈性地考慮當(dāng)事人的實(shí)際利益，即進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

 

利益衡量具有先決性。"利益衡量方法，實(shí)際上是先有結(jié)論后找法律條根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院最終的判決依據(jù)不是法律條文，而是利益衡量的初步結(jié)論，是經(jīng)過解釋的法律條文" 通說認(rèn)為，利益衡量方法的核心是：當(dāng)法律規(guī)則存在疑難問題時(shí)，亦即某一問題有數(shù)個(gè)理由而難以判斷，可以先行借助利益衡量加以比較，暫對既存法規(guī)及法律構(gòu)成不予考慮。從論證進(jìn)路上看，該方法是先有結(jié)論后找規(guī)范依據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。它所追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。也就是說，利益衡量是結(jié)論法規(guī)的一種價(jià)值判斷。在適用法規(guī)之前，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行利益衡量，而法規(guī)只不過是為取得說服力而賦予理由的檢證。離開法規(guī)的利益衡量只需要常人的判斷力就足夠了。這正是利益衡量理論的最大特征。

 

利益衡量具有個(gè)案性。利益衡量是法官在審理案件過程中的一種思考方法，其對象是具體案件，其主體是法官。不是所有的案件都需要利益衡量，對于法律規(guī)定明確的簡單案件，由于案件事實(shí)清楚，爭點(diǎn)明確，且法律規(guī)則對于當(dāng)事人的某種利益要求或權(quán)利主張的保護(hù)是明晰、確定的，法官可以直接運(yùn)用三段論推理方法得出最終法律結(jié)論。只有在法官裁判疑難案件時(shí)，才適用利益衡量，"疑難案件可分為案件事實(shí)的疑難、法律適用的疑難以及兩者兼而有之三種，利益衡量等法律解釋中的疑難案件主要指后兩種，具體包括語言解釋的疑難案件、處理結(jié)果有爭議的疑難案件上、規(guī)則未明確的疑難案件和規(guī)則存在沖突的疑難案件。在疑難案件中，由于存在復(fù)數(shù)解釋結(jié)果，存在法律漏洞的價(jià)值補(bǔ)充問題，存在不確定概念和一般條款的價(jià)值補(bǔ)充問題，存在法律規(guī)則的選擇問題，需要以利益衡量和價(jià)值判斷為指南，進(jìn)行法律解釋活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)立、修正和選擇可正確地適用于待決案件的法律規(guī)范。" ，正是因?yàn)楫?dāng)事人之間的權(quán)利主張或利益要求存在沖突，而每一種權(quán)利主張或利益要求在法律上均有其價(jià)值，而法律并未確定何種權(quán)利主張或利益要求具有優(yōu)先性，所以法官才適用利益衡量來確定這些不同的權(quán)利主張或利益要求的位階，并根據(jù)各自位階的高低來確定保護(hù)何種權(quán)利主張或利益要求。

 

二、利益衡量的主要方法

 

法學(xué)是一門"入世"的實(shí)踐學(xué)科，與人們的實(shí)際生活密切相關(guān)，法學(xué)方法論的研究更應(yīng)注重其實(shí)用性，而不應(yīng)只是坐而論道。因此，探討利益衡量的方法及其相關(guān)規(guī)則，無疑是實(shí)現(xiàn)利益衡量的方法論轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵所在。

 

首先，利益衡量的基本方法是貫通規(guī)范與事實(shí)。法官在認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上，還要闡釋該事實(shí)的法律意義，即為什么法官能釋放出判決中所認(rèn)定的意義。法律適用需要法官來回于規(guī)范與事實(shí)之間進(jìn)行"調(diào)適"。"司法裁判是一種法律規(guī)范與生活事實(shí)的調(diào)適，一種當(dāng)為與存在對應(yīng)、同化的過程。但這種過程的前提在于有一個(gè)使規(guī)范與事實(shí)獲得一致的'第三者'的存在，亦即在當(dāng)為與存在之間有一個(gè)調(diào)和者存在。我們需要一個(gè)同時(shí)能代表特殊與普遍、事物與規(guī)范的構(gòu)造物。這個(gè)調(diào)和者就是'法律理由'，就是'意義'，它不僅存在法律中，也同時(shí)存在生活事實(shí)中。法律理解意味著在'意義'中產(chǎn)生對應(yīng)，意味著'事物本質(zhì)'。這種理解不是一種在實(shí)體存在論中的對應(yīng)，而是一種在關(guān)系中的對應(yīng)。" 如果規(guī)范與事實(shí)不能吻合，則規(guī)范不能適用于案件。換言之，如果規(guī)范與案件事實(shí)所釋放出的利益狀態(tài)是一致的，則即可依據(jù)該規(guī)范處理本案。下面筆者嘗試舉例說明如何在規(guī)范與事實(shí)之間進(jìn)行利益的衡量。

 

原告孫某與被告某保險(xiǎn)公司簽訂了一份保險(xiǎn)合同。該保險(xiǎn)合同第六條第八款規(guī)定：被保險(xiǎn)人懷孕、流產(chǎn)、分娩、墮胎、避孕、絕育手術(shù)屬于保險(xiǎn)人免責(zé)范圍。合同訂立后，孫某按合同約定繳納了保險(xiǎn)費(fèi)。后來，孫某因?qū)m外孕住院治療。當(dāng)孫某依據(jù)保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)公司提出理賠申請時(shí)，保險(xiǎn)公司以宮外孕是保險(xiǎn)合同中約定的懷孕的一種情形，屬于免責(zé)范圍為由，拒絕理賠。但孫某認(rèn)為宮外孕并不屬于懷孕，并且保險(xiǎn)并未就該免責(zé)條款履行明確說明的義務(wù)，故訴至法院，請求判令保險(xiǎn)公司給付保險(xiǎn)金。保險(xiǎn)公司認(rèn)為，免責(zé)條款清楚地印制在保險(xiǎn)合同上，孫某已經(jīng)簽字認(rèn)可，表明公司已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)。本案爭議焦點(diǎn)在于如何理解保險(xiǎn)法第十八條規(guī)定的保險(xiǎn)人對免責(zé)條款的"明確說明"義務(wù)，法律并未明確界定何為"明確"，這就需要法官在案件審理中進(jìn)行解釋。在此案的審理過程中，法院權(quán)衡雙方利益，認(rèn)為保險(xiǎn)公司的利益體現(xiàn)了意思自治和合同自由這一社會(huì)利益。按照意思自治和合同自由原則，除非存在意思表示不真實(shí)的場合，否則，當(dāng)事人在合同上簽字就表明他知道并且接受了包括免責(zé)條款在內(nèi)的全部合同條款，并愿意受其約束。而孫某的利益體現(xiàn)了對實(shí)質(zhì)平等和保護(hù)被動(dòng)簽約方這一社會(huì)利益的追求。與形式平等原則不同，實(shí)質(zhì)平等原則充分考慮合同當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)地位、占有資源等方面的差異，切實(shí)保護(hù)被動(dòng)接受、而實(shí)際上并未真正了解合同條款的當(dāng)事人的利益。在這一層次上進(jìn)行衡量就容易發(fā)現(xiàn)，后者顯然更加重要，因?yàn)樵诒ｋU(xiǎn)合同的訂立過程中，合同文本是保險(xiǎn)人提出的，被保險(xiǎn)人處于被動(dòng)接受的地位，如保險(xiǎn)人隱瞞或者模糊相關(guān)信息，即使當(dāng)事人簽字，合同也不是雙方真實(shí)意思的體現(xiàn)。因此，該案中 "明確說明"免責(zé)條款的義務(wù)自然應(yīng)當(dāng)不同于一般說明義務(wù)，保險(xiǎn)人不僅要在合同中載明，還要采取其它有效的形式，向?qū)Ψ疆?dāng)事人明確說明，使其真正了解免責(zé)條款的含義。而保險(xiǎn)公司由于未能載明其作出過這樣的說明，不應(yīng)認(rèn)定其履行了"明確說明"義務(wù)。故法院最終判令該免責(zé)條款對孫某不發(fā)生法律效力，保險(xiǎn)公司應(yīng)向?qū)O某支付保險(xiǎn)金。

 

其次，利益衡量也可以通過比較當(dāng)下的案件事實(shí)與法律毫無疑問所擬制的典型事實(shí)，以確定二者是否屬于同一"類型"。應(yīng)當(dāng)相信，立法者在制定某一法律規(guī)范時(shí)，必然有一種相對清晰而典型的事實(shí)樣態(tài)是其所欲規(guī)整的。而裁判者所面對的案件事實(shí)恰巧就與立法者想象的生活事實(shí)基本一致，這并不是司法實(shí)踐的常態(tài)。現(xiàn)實(shí)的情況是，法律所描寫的事態(tài)并不是借其文字就是清楚的，至少就其可以被援用到哪些事實(shí)的事態(tài)上去并非在立法完畢之后就清楚的；法規(guī)的制定本于某一法理念，但是其"具體化"可運(yùn)用到哪些人間事態(tài)、其規(guī)整的范圍多廣，是在一次又一次的判決書中才清楚起來。在對當(dāng)下的案件事實(shí)與法律所欲規(guī)整的典型事實(shí)進(jìn)行比較時(shí)，要認(rèn)識(shí)事物相似還是不相似，必須要有比較點(diǎn)，比較點(diǎn)的獲取是利益衡量的固有難題。但這卻不是邏輯所能解決的，我們必須對為何要在兩個(gè)事物之間進(jìn)行比較的理由了然于胸。真正具決定性的是比較點(diǎn)的選擇，在這個(gè)點(diǎn)之下可以對擬比較的對象加以觀察。比較的過程也即進(jìn)行利益衡量的過程。通過比較，如果二者的利益狀態(tài)具有一致性，也即它們的相同性與它們的差異更具有法律上的意義，則二者大可歸屬于同一生活類型，也即可以用毫無疑問擬調(diào)整典型事實(shí)的法律規(guī)范來處理當(dāng)下的案件。

 

下面筆者同樣以案例說明這種通過事件比較進(jìn)行利益衡量的要義。例如某兒童于上學(xué)途中被汽車軋死，母親目睹孩子遭遇車禍深受刺激，健康遭受重大損害，在此情形下，加害人對該母親所受的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，因?yàn)楹⒆訖M遭車禍，母親會(huì)受刺激，屬人之常情，而這種刺激會(huì)使母親神經(jīng)崩潰，健康受損，這也是通常會(huì)發(fā)生的事情，故行為與損害之間，具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。一般而言，對于這種結(jié)果，行為人應(yīng)能預(yù)見，故加害人存有過失。而比較另一事實(shí)，如父母目睹子女遭人故意殺害而致精神崩潰，健康受損，與前一案例中母親目者孩子橫遭車禍死亡致精神崩潰，應(yīng)屬同一類型，加害人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。再如甲目睹其愛狗遭遇車禍死亡，因甲酷愛其狗，因受刺激而患病致健康受損，在這種情況下，比較前兩個(gè)案例，這種情形與前兩個(gè)案例應(yīng)不屬同一類型，因?yàn)槿四慷米约旱膶櫸镌庥鲕嚨湥M管會(huì)受到一定的刺激，但受刺激乃至于精神崩潰健康受損，這實(shí)屬特例，不是一般的情形，也不是社會(huì)上一般人能預(yù)見的，對于這種損害后果，加害人也不能預(yù)見，故甲不得對此請求損害賠償。

 

 

三、對利益衡量方法的規(guī)制

 

加藤一郎曾指出"依利益衡量考慮妥當(dāng)?shù)慕忉尩膱龊希仨毘浞肿⒁猓婧饬坎粦?yīng)是毫無節(jié)制的、恣意的。" 利益衡量中不可避免地需要法官自由裁量權(quán)，但這并不意味著放縱法官的自由裁量權(quán)。利益衡量固然是一種主觀性較強(qiáng)的裁判方法，但這并不是任意妄為。即便在利益衡量之際，法官也需自我克制。因此，法官還應(yīng)本著有限適用原則運(yùn)用利益衡量。適用時(shí)須謹(jǐn)慎，不得隨意適用，而應(yīng)有所節(jié)制。比如，其適用前提是有嚴(yán)格限定的，它絕不能超越制定法，不能超越司法解釋。在適用中，應(yīng)盡量把握好法的安定性與個(gè)案實(shí)質(zhì)正義之間的關(guān)系。總而言之，對利益衡量方法的規(guī)制，一方面可以借助于客觀外在的因素，另一方面，則從法官個(gè)人的知識(shí)素養(yǎng)、職業(yè)道德等內(nèi)在因素入手。

 

首先，確定利益衡量的界限。利益衡量的方法存在一定的邊界，應(yīng)當(dāng)在一定的時(shí)空范圍內(nèi)進(jìn)行。運(yùn)用利益衡量必須遵循有限適用原則。它不能超越制定法，一般也不能超越司法解釋，并且應(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M(jìn)行利益衡量。利益衡量只能在法律的疆界內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有作用。既然利益衡量方法受到諸多規(guī)制，那么這一方法的適用必須慎重。一般應(yīng)在法律有明確規(guī)定或者授權(quán)時(shí)方可進(jìn)行。在學(xué)界和實(shí)務(wù)界，應(yīng)當(dāng)盡量避免利益衡量泛化的傾向。利益衡量范圍的無限擴(kuò)大，勢必將危及法律的安定性與可預(yù)見性。有學(xué)者提出利益衡量的具體界碑包括："法外空間"不應(yīng)進(jìn)行利益衡量；應(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M(jìn)行利益衡量；應(yīng)在同一法律關(guān)系中進(jìn)行利益衡量；妥當(dāng)?shù)奈牧x存在于法律制度中；選擇妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為衡量的依據(jù)；法律救濟(jì)不能的案件不能進(jìn)行利益衡量。

 

其次，要確定利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)。如何確定利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)，對于利益衡量論作為一種獨(dú)立的方法文化來說十分關(guān)鍵。作為一種裁判方法，利益衡量是從法律本身以外的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。此后，法官仍需依照司法的形式性要求，從現(xiàn)行法中找出裁判根據(jù)，以此使裁判獲得正當(dāng)化。對利益衡量，法律有明確規(guī)定的還要以法律為依據(jù)；只有在法律沒有規(guī)定或者法律規(guī)定有沖突，或者法律規(guī)定明顯落后于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，法官才能以一些法律的原則性規(guī)定來裁判案件。一般說來，具體化的利益衡量，應(yīng)參酌社會(huì)上可探知、認(rèn)識(shí)的客觀倫理秩序及公平正義原則，以期能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及道德價(jià)值觀念的變遷。特別是當(dāng)前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、利益調(diào)整的特殊歷史時(shí)期，各種利益沖突也呈現(xiàn)出前所未有的復(fù)雜性。法治供給與法治需求不相適應(yīng)，立法滯后于社會(huì)及生活的發(fā)展，司法功能與人民群眾日益增長的公正需求尚有較大差距，在利益衡量中融入更多社會(huì)利益考量，是現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)公平正義的現(xiàn)實(shí)需要。

 

再次，提高法官的素質(zhì)與專業(yè)技能。利益衡量方法具有較強(qiáng)的主觀性與相對性，所以對法官素質(zhì)與能力有很高的要求。利益衡量的正確運(yùn)用，更需要法官的社會(huì)責(zé)任感、正義感和道德良知。利益衡量要求法官作出實(shí)質(zhì)性判斷，而法官的知識(shí)前見是進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)。但哲學(xué)解釋學(xué)研究表明，只要有理解，理解就會(huì)有不同。每個(gè)法官的"前見"不同，利益衡量就可能出現(xiàn)不同的理解。為了做到法治所要求的"同案同判"，需要馴化法官大體相同的知識(shí)前見、裁判技術(shù)，提高法官職業(yè)素質(zhì)，確保法官在相同語境下作出的利益取舍結(jié)果具有統(tǒng)一性與合理性。

 

最后，進(jìn)行外部程序與制度制約。"程序是利益衡量獲得合法性的依據(jù)，也是法官進(jìn)行合理衡量的基礎(chǔ)" 從程序上，法官應(yīng)使利益衡量運(yùn)用公開化，法官在裁判文書中要進(jìn)行充分說理，將利益衡量的心證過程予以展現(xiàn)，詳細(xì)論述利益衡量的理論構(gòu)成，不僅要依據(jù)法規(guī)賦予利益衡量結(jié)論以形式理由，也要公開利益衡量的具體過程，展示利益衡量的實(shí)質(zhì)理由。在裁判文書中，法官應(yīng)當(dāng)清晰和完整地展現(xiàn)其對沖突利益所作出的評估、取舍與判斷的過程，盡量充分闡釋其進(jìn)行利益衡量的過程、方法、理由和結(jié)論。也只有這樣，司法者的利益衡量和價(jià)值判斷的過程才能得到制約。此外，一定的制度設(shè)置也是制約利益衡量主觀性的有效方式。為使利益衡量活動(dòng)前后一致，可以發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用，總結(jié)歸納那些適用利益衡量方法的案例指導(dǎo)原則，指導(dǎo)下級法院裁判，盡力保證同案同判。